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L’art. 580 cod. pen. alla luce del mutato quadro costituzionale.

In attesa della decisione parlamentare circa l’emanazione di una legge che autorizzi il suicidio assistito anche in Italia, ecco la sospensione, fino al 24 settembre 2019, del Giudice delle Leggi.

Per la nostra Corte Costituzionale, attualmente, l’art. 580 cod. pen. guarda alla persona umana come a un valore in sé, e non come a un semplice mezzo per il soddisfacimento di interessi collettivi. Da qui l’invito della Corte al legislatore a trovare una disciplina che concili i valori morali dei delicatissimi interessi in gioco.

ORDINANZA N. 207

ANNO 2018

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Presidente: Giorgio LATTANZI; Giudici : Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON, Franco MODUGNO, Augusto Antonio BARBERA, Giulio PROSPERETTI, Giovanni AMOROSO, Francesco VIGANÒ, Luca ANTONINI,
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 580 del codice penale, promosso dalla Corte di assise di Milano, nel procedimento penale a carico di M. C., con ordinanza del 14 febbraio 2018, iscritta al n. 43 del registro ordinanze 2018 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 11, prima serie speciale, dell’anno 2018.

Visti l’atto di costituzione di M. C., nonché gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri, del Centro Studi “Rosario Livatino”, della libera associazione di volontariato “Vita è” e del Movimento per la vita italiano;

udito nella udienza pubblica del 23 ottobre 2018 il Giudice relatore Franco Modugno;

uditi gli avvocati Simone Pillon per la libera associazione di volontariato “Vita è”, Mauro Ronco per il Centro Studi “Rosario Livatino”, Ciro Intino per il Movimento per la vita italiano, Filomena Gallo e Vittorio Manes per M. C. e l’avvocato dello Stato Gabriella Palmieri per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1.– Con ordinanza del 14 febbraio 2018, la Corte d’assise di Milano ha sollevato questioni di legittimità costituzionale dell’art. 580 del codice penale:

a) «nella parte in cui incrimina le condotte di aiuto al suicidio in alternativa alle condotte di istigazione e, quindi, a prescindere dal loro contributo alla determinazione o al rafforzamento del proposito di suicidio», per ritenuto contrasto con gli artt. 2, 13, primo comma, e 117 della Costituzione, in relazione agli artt. 2 e 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848;

b) «nella parte in cui prevede che le condotte di agevolazione dell’esecuzione del suicidio, che non incidano sul percorso deliberativo dell’aspirante suicida, siano sanzionabili con la pena della reclusione da 5 a 10 [recte: 12] anni, senza distinzione rispetto alle condotte di istigazione», per ritenuto contrasto con gli artt. 3, 13, 25, secondo comma, e 27, terzo comma, Cost.

Con riguardo alle questioni sub a), il riferimento all’art. 3 (anziché all’art. 2) Cost. che compare nel dispositivo dell’ordinanza di rimessione deve considerarsi frutto di mero errore materiale, alla luce del tenore complessivo della motivazione e delle «[c]onclusioni» che precedono immediatamente il dispositivo stesso.

Secondo quanto riferito dal giudice a quo, le questioni traggono origine dalla vicenda di F. A., il quale, a seguito di un grave incidente stradale avvenuto il 13 giugno 2014, era rimasto tetraplegico e affetto da cecità bilaterale corticale (dunque, permanente). Non era autonomo nella respirazione (necessitando dell’ausilio, pur non continuativo, di un respiratore e di periodiche asportazioni di muco), nell’alimentazione (venendo nutrito in via intraparietale) e nell’evacuazione. Era percorso, altresì, da ricorrenti spasmi e contrazioni, produttivi di acute sofferenze, che non potevano essere completamente lenite farmacologicamente, se non mediante sedazione profonda. Conservava, però, intatte le facoltà intellettive.

All’esito di lunghi e ripetuti ricoveri ospedalieri e di vari tentativi di riabilitazione e di cura (comprensivi anche di un trapianto di cellule staminali effettuato in India nel dicembre 2015), la sua condizione era risultata irreversibile. Aveva perciò maturato, a poco meno di due anni di distanza dall’incidente, la volontà di porre fine alla sua esistenza, comunicandola ai propri cari. Di fronte ai tentativi della madre e della fidanzata di dissuaderlo dal suo proposito, per dimostrare la propria irremovibile determinazione aveva intrapreso uno “sciopero” della fame e della parola, rifiutando per alcuni giorni di essere alimentato e di parlare.

Di seguito a ciò, aveva preso contatto nel maggio 2016, tramite la propria fidanzata, con organizzazioni svizzere che si occupano dell’assistenza al suicidio: pratica consentita, a certe condizioni, dalla legislazione elvetica.

Nel medesimo periodo, era entrato in contatto con M. C., imputato nel giudizio a quo, il quale gli aveva prospettato la possibilità di sottoporsi in Italia a sedazione profonda, interrompendo i trattamenti di ventilazione e alimentazione artificiale.

Di fronte al suo fermo proposito di recarsi in Svizzera per il suicidio assistito, l’imputato aveva accettato di accompagnarlo in automobile presso la struttura prescelta. Inviata a quest’ultima la documentazione attestante le proprie condizioni di salute e la piena capacità di intendere e di volere, F. A. aveva alfine ottenuto da essa il “benestare” al suicidio assistito, con fissazione della data. Nei mesi successivi alla relativa comunicazione, egli aveva costantemente ribadito la propria scelta, comunicandola dapprima agli amici e poi pubblicamente (tramite un filmato e un appello al Presidente della Repubblica) e affermando «di viverla come “una liberazione”».

Il 25 febbraio 2017 era stato quindi accompagnato da Milano (ove risiedeva) in Svizzera, a bordo di un’autovettura appositamente predisposta, con alla guida l’imputato e, al seguito, la madre, la fidanzata e la madre di quest’ultima.

In Svizzera, il personale della struttura prescelta aveva nuovamente verificato le sue condizioni di salute, il suo consenso e la sua capacità di assumere in via autonoma il farmaco che gli avrebbe procurato la morte. In quegli ultimi giorni, tanto l’imputato, quanto i familiari avevano continuato a restargli vicini, rappresentandogli che avrebbe potuto desistere dal proposito di togliersi alla vita, nel qual caso sarebbe stato da loro riportato in Italia.

Il suicidio era peraltro avvenuto due giorni dopo (il 27 febbraio 2017): azionando con la bocca uno stantuffo, l’interessato aveva iniettato nelle sue vene il farmaco letale.

Di ritorno dal viaggio, M. C. si era autodenunciato ai carabinieri.

A seguito di ordinanza di “imputazione coatta”, adottata ai sensi dell’art. 409 del codice di procedura penale dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale ordinario di Milano, egli era stato tratto quindi a giudizio davanti alla Corte rimettente per il reato di cui all’art. 580 cod. pen., tanto per aver rafforzato il proposito di suicidio di F. A., quanto per averne agevolato l’esecuzione.

Il giudice a quo esclude, peraltro, la configurabilità della prima ipotesi accusatoria. Alla luce delle prove assunte nel corso dell’istruzione dibattimentale, F. A. avrebbe, infatti, maturato la decisione di rivolgersi all’associazione svizzera prima e indipendentemente dall’intervento dell’imputato.

La Corte rimettente ritiene, invece, che l’accompagnamento in auto di F. A. presso la clinica elvetica integri, in base al “diritto vivente”, la fattispecie dell’aiuto al suicidio, in quanto condizione per la realizzazione dell’evento. L’unica sentenza della Corte di cassazione che si è occupata del tema ha, infatti, affermato che le condotte di agevolazione, incriminate dalla norma censurata in via alternativa rispetto a quelle di istigazione, debbono ritenersi perciò stesso punibili a prescindere dalle loro ricadute sul processo deliberativo dell’aspirante suicida (Corte di cassazione, sezione prima penale, sentenza 6 febbraio-12 marzo 1998, n. 3147).

Su questo presupposto, la Corte d’assise milanese dubita, tuttavia, della legittimità costituzionale della norma censurata, anzitutto nella parte in cui incrimina le condotte di aiuto al suicidio anche quando esse non abbiano contribuito a determinare o a rafforzare il proposito della vittima.

Il giudice a quo rileva come la disposizione denunciata presupponga che il suicidio sia un atto intriso di elementi di disvalore, in quanto contrario al principio di sacralità e indisponibilità della vita in correlazione agli obblighi sociali dell’individuo, ritenuti preminenti nella visione del regime fascista.

La disposizione dovrebbe essere, però, riletta alla luce della Costituzione: in particolare, del principio personalistico enunciato dall’art. 2 – che pone l’uomo e non lo Stato al centro della vita sociale – e di quello di inviolabilità della libertà personale, affermato dall’art. 13; principi alla luce dei quali la vita – primo fra tutti i diritti inviolabili dell’uomo – non potrebbe essere «concepita in funzione di un fine eteronomo rispetto al suo titolare». Di qui, dunque, anche la libertà della persona di scegliere quando e come porre termine alla propria esistenza.

Il diritto all’autodeterminazione individuale, previsto dall’art. 32 Cost. con riguardo ai trattamenti terapeutici, è stato, d’altronde, ampiamente valorizzato prima dalla giurisprudenza e poi dal legislatore, con la recente legge 22 dicembre 2017, n. 219 (Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento), che sancisce l’obbligo di rispettare le decisioni del paziente, anche quando ne possa derivare la morte.

La conclusione sarebbe avvalorata, inoltre, dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo. Essa avrebbe conosciuto una evoluzione, il cui approdo finale sarebbe rappresentato dall’esplicito riconoscimento, sulla base degli artt. 2 e 8 CEDU (che riconoscono e garantiscono, rispettivamente, il diritto alla vita e il diritto al rispetto della vita privata), del diritto di ciascun individuo «di decidere con quali mezzi e a che punto la propria vita finirà».

A fronte di ciò, il bene giuridico protetto dalla norma denunciata andrebbe oggi identificato, non già nel diritto alla vita, ma nella libertà e consapevolezza della decisione del soggetto passivo di porvi fine, evitando influssi che alterino la sua scelta.

In quest’ottica, la punizione delle condotte di aiuto al suicidio che non abbiano inciso sul percorso deliberativo della vittima risulterebbe ingiustificata e lesiva degli artt. 2, 13, primo comma, e 117 Cost. In tale ipotesi, infatti, la condotta dell’agevolatore rappresenterebbe lo strumento per la realizzazione di quanto deciso da un soggetto che esercita una libertà costituzionale, risultando quindi inoffensiva.

La Corte d’assise milanese censura, per altro verso, la norma denunciata nella parte in cui punisce le condotte di aiuto al suicidio, non rafforzative del proposito dell’aspirante suicida, con la stessa severa pena – reclusione da cinque a dieci [recte: dodici] anni – prevista per le condotte di istigazione, da ritenere nettamente più gravi.

La disposizione violerebbe, per questo verso, l’art. 3 Cost., unitamente al principio di proporzionalità della pena al disvalore del fatto, desumibile dagli artt. 13, 25, secondo comma, e 27, terzo comma, Cost.

2.– È intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, il quale ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità delle questioni sotto plurimi profili, deducendone, in ogni caso, l’infondatezza nel merito.

3.– Si è costituito altresì l’imputato nel giudizio a quo, il quale, con memoria integrativa – contestata la fondatezza delle eccezioni di inammissibilità – ha rilevato come, di là dalla generica formulazione del petitum, le questioni debbano ritenersi radicate sul caso di specie: prospettiva nella quale ha chiesto – sulla base di articolate considerazioni – che l’art. 580 cod. pen. sia dichiarato illegittimo «nella parte in cui punisce la condotta di chi abbia agevolato l’esecuzione della volontà, liberamente formatasi, della persona che versi in uno stato di malattia irreversibile che produce gravi sofferenze, sempre che l’agevolazione sia strumentale al suicidio di chi, alternativamente, avrebbe potuto darsi la morte rifiutando i trattamenti sanitari»; ovvero, in subordine, «nella parte in cui prevede che le condotte di agevolazione al suicidio che non abbiano inciso sulla formazione del proposito suicidario siano punite allo stesso modo della istigazione al suicidio».

Nella memoria per l’udienza, la parte costituita ha prospettato anche la possibilità di un superamento dei problemi di costituzionalità denunciati a mezzo di una sentenza interpretativa di rigetto.

4.– Con ordinanza pronunciata all’udienza pubblica del 23 ottobre 2018 questa Corte ha dichiarato inammissibili gli interventi ad opponendum del Centro Studi “Rosario Livatino”, della libera associazione di volontariato “Vita è” e del Movimento per la vita italiano.

Considerato in diritto

1.– La Corte d’assise di Milano dubita della legittimità costituzionale dell’art. 580 del codice penale, che prevede il reato di istigazione o aiuto al suicidio, sotto due distinti profili.

Da un lato, pone in discussione il perimetro applicativo della disposizione censurata, lamentando che essa incrimini anche le condotte di aiuto al suicidio che non abbiano contribuito a determinare o a rafforzare il proposito della vittima. Dall’altro, contesta il trattamento sanzionatorio riservato a tali condotte, dolendosi del fatto che esse siano punite con la medesima, severa pena prevista per le più gravi condotte di istigazione.

Il giudice a quo non pone alcun rapporto di subordinazione espressa tra le questioni. Esso è, però, in re ipsa. Appare, infatti, evidente che le censure relative alla misura della pena hanno un senso solo in quanto le condotte avute di mira restino penalmente rilevanti: il che presuppone il mancato accoglimento delle questioni intese a ridefinire i confini applicativi della fattispecie criminosa.

2.– Ciò puntualizzato, le eccezioni di inammissibilità formulate dal Presidente del Consiglio dei ministri non sono fondate.

Contrariamente a quanto sostenuto dall’Avvocatura generale dello Stato, la circostanza che il giudice a quo abbia già escluso che, nella specie, il comportamento dell’imputato sia valso a rafforzare il proposito di suicidio della vittima non rende le questioni irrilevanti. Queste ultime poggiano, infatti, sulla premessa ermeneutica che l’agevolazione del suicidio sia repressa anche se non influente sul percorso deliberativo del soggetto passivo e mirano proprio a denunciare l’illegittimità costituzionale di una simile disciplina.

Si tratta, a ben vedere, di una premessa corretta. La soluzione interpretativa di segno inverso risulterebbe, in effetti, in contrasto con la lettera della disposizione, poiché si tradurrebbe in una interpretatio abrogans. Nel momento stesso in cui si ritenesse che la condotta di agevolazione sia punibile solo se generativa o rafforzativa dell’intento suicida, si priverebbe totalmente di significato la previsione – ad opera della norma censurata – dell’ipotesi dell’aiuto al suicidio, come fattispecie alternativa e autonoma («ovvero») rispetto a quella dell’istigazione.

Ciò è sufficiente ad escludere che possa ritenersi fondata l’ulteriore eccezione formulata dall’Avvocatura generale dello Stato, di inammissibilità delle questioni perché finalizzate a conseguire un avallo interpretativo e non precedute dal doveroso tentativo di interpretazione conforme a Costituzione della disposizione denunciata. Come affermato più volte da questa Corte, l’onere di interpretazione conforme viene meno, lasciando il passo all’incidente di costituzionalità, allorché il tenore letterale della disposizione non consenta tale interpretazione (ex plurimis, sentenze n. 268 e n. 83 del 2017, n. 241 e n. 36 del 2016, n. 219 del 2008). In quest’ottica, non influisce, dunque, sull’ammissibilità delle questioni la circostanza che il presupposto ermeneutico su cui esse poggiano risulti recepito, per affermazione della stessa Corte rimettente, in un’unica pronuncia resa da una sezione semplice della Corte di cassazione (la sola in argomento: Corte di cassazione, sezione prima penale, sentenza 6 febbraio-12 marzo 1998, n. 3147); pronuncia che, proprio perché isolata, non sarebbe di per sé idonea a determinare – contrariamente a quanto ritiene il giudice a quo – la formazione di un “diritto vivente” (ex plurimis, sentenze n. 223 del 2013 e n. 258 del 2012, ordinanza n. 139 del 2011).

3.– Ugualmente infondata – in rapporto al petitum del giudice a quo – è la conclusiva eccezione dell’Avvocatura generale dello Stato, di inammissibilità delle questioni per avere la Corte rimettente richiesto una pronuncia manipolativa in materia rimessa alla discrezionalità del legislatore – come quella dell’individuazione dei fatti da sottoporre a pena – in assenza di una soluzione costituzionalmente obbligata.

Al riguardo, va osservato che il giudice a quo chiede, in via principale, a questa Corte di rendere penalmente irrilevante l’agevolazione dell’altrui suicidio che non abbia inciso sulla decisione della vittima, a prescindere da ogni riferimento alle condizioni personali del soggetto passivo e alle ragioni del suo gesto: il che equivarrebbe, nella sostanza, a rimuovere la fattispecie criminosa dell’aiuto al suicidio, facendola ricadere integralmente in quella dell’istigazione. Di là dalla formulazione letterale del petitum, la Corte d’assise milanese invoca, dunque, una pronuncia a carattere meramente ablativo: pronuncia che, nella prospettiva della rimettente, rappresenterebbe una conseguenza automatica della linea argomentativa posta a base delle censure, senza implicare alcun intervento “creativo”. Ad avviso del giudice a quo, infatti, gli artt. 2, 13, primo comma, e 117 della Costituzione, in riferimento agli artt. 2 e 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848, attribuirebbero a ciascuna persona la libertà di scegliere quando e come porre fine alla propria vita: ottica nella quale l’aiuto al suicidio prestato in favore di chi si sia autonomamente determinato nell’esercizio di tale libertà costituzionale si tradurrebbe, in ogni caso, in una condotta inoffensiva.

4.– Nel merito, la tesi della Corte rimettente, nella sua assolutezza, non può essere condivisa.

Analogamente a quanto avviene nelle altre legislazioni contemporanee, anche il nostro ordinamento non punisce il suicidio, neppure quando sarebbe materialmente possibile, ossia nel caso di tentato suicidio. Punisce, però, severamente (con la reclusione da cinque a dodici anni) chi concorre nel suicidio altrui, tanto nella forma del concorso morale, vale a dire determinando o rafforzando in altri il proposito suicida, quanto nella forma del concorso materiale, ossia agevolandone «in qualsiasi modo» l’esecuzione. Ciò, sempre che il suicidio abbia luogo o che, quantomeno, dal tentato suicidio derivi una lesione personale grave o gravissima (nel qual caso è prevista una pena minore).

Il legislatore penale intende dunque, nella sostanza, proteggere il soggetto da decisioni in suo danno: non ritenendo, tuttavia, di poter colpire direttamente l’interessato, gli crea intorno una “cintura protettiva”, inibendo ai terzi di cooperare in qualsiasi modo con lui.

Questo assetto non può ritenersi contrastante, di per sé, con i parametri evocati.

5.– Non è pertinente, anzitutto, il riferimento del rimettente al diritto alla vita, riconosciuto implicitamente – come «primo dei diritti inviolabili dell’uomo» (sentenza n. 223 del 1996), in quanto presupposto per l’esercizio di tutti gli altri – dall’art. 2 Cost. (sentenza n. 35 del 1997), nonché, in modo esplicito, dall’art. 2 CEDU.

Dall’art. 2 Cost. – non diversamente che dall’art. 2 CEDU – discende il dovere dello Stato di tutelare la vita di ogni individuo: non quello – diametralmente opposto – di riconoscere all’individuo la possibilità di ottenere dallo Stato o da terzi un aiuto a morire.

Che dal diritto alla vita, garantito dall’art. 2 CEDU, non possa derivare il diritto di rinunciare a vivere, e dunque un vero e proprio diritto a morire, è stato, del resto, da tempo affermato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, proprio in relazione alla tematica dell’aiuto al suicidio (sentenza 29 aprile 2002, Pretty contro Regno Unito).

6.– Neppure, d’altro canto – contrariamente a quanto sostenuto dal giudice a quo – è possibile desumere la generale inoffensività dell’aiuto al suicidio da un generico diritto all’autodeterminazione individuale, riferibile anche al bene della vita, che il rimettente fa discendere dagli artt. 2 e 13, primo comma, Cost.

In senso contrario, va infatti rilevato come non possa dubitarsi che l’art. 580 cod. pen. – anche nella parte in cui sottopone a pena la cooperazione materiale al suicidio – sia funzionale alla protezione di interessi meritevoli di tutela da parte dell’ordinamento.

È ben vero quanto rileva il giudice a quo, e cioè che il legislatore del 1930, mediante la norma incriminatrice in esame (peraltro già presente nel previgente codice penale del 1889: art. 370), intendeva tutelare la vita umana intesa come bene indisponibile, anche in funzione dell’interesse che la collettività riponeva nella conservazione della vita dei propri cittadini. Ma è anche vero che non è affatto arduo cogliere, oggi, la ratio di tutela di una norma quale l’art. 580 cod. pen. alla luce del mutato quadro costituzionale, che guarda alla persona umana come a un valore in sé, e non come a un semplice mezzo per il soddisfacimento di interessi collettivi.

L’incriminazione dell’istigazione e dell’aiuto al suicidio – rinvenibile anche in numerosi altri ordinamenti contemporanei – è, in effetti, funzionale alla tutela del diritto alla vita, soprattutto delle persone più deboli e vulnerabili, che l’ordinamento penale intende proteggere da una scelta estrema e irreparabile, come quella del suicidio. Essa assolve allo scopo, di perdurante attualità, di tutelare le persone che attraversano difficoltà e sofferenze, anche per scongiurare il pericolo che coloro che decidono di porre in atto il gesto estremo e irreversibile del suicidio subiscano interferenze di ogni genere.

La circostanza, del tutto comprensibile e rispondente ad una opzione da tempo universalmente radicata, che l’ordinamento non sanzioni chi abbia tentato di porre fine alla propria vita non rende affatto incoerente la scelta di punire chi cooperi materialmente alla dissoluzione della vita altrui, coadiuvando il suicida nell’attuazione del suo proposito. Condotta, questa, che – diversamente dalla prima – fuoriesce dalla sfera personale di chi la compie, innescando una relatio ad alteros di fronte alla quale viene in rilievo, nella sua pienezza, l’esigenza di rispetto del bene della vita.

Il divieto in parola conserva una propria evidente ragion d’essere anche, se non soprattutto, nei confronti delle persone malate, depresse, psicologicamente fragili, ovvero anziane e in solitudine, le quali potrebbero essere facilmente indotte a congedarsi prematuramente dalla vita, qualora l’ordinamento consentisse a chiunque di cooperare anche soltanto all’esecuzione di una loro scelta suicida, magari per ragioni di personale tornaconto. Al legislatore penale non può ritenersi inibito, dunque, vietare condotte che spianino la strada a scelte suicide, in nome di una concezione astratta dell’autonomia individuale che ignora le condizioni concrete di disagio o di abbandono nelle quali, spesso, simili decisioni vengono concepite. Anzi, è compito della Repubblica porre in essere politiche pubbliche volte a sostenere chi versa in simili situazioni di fragilità, rimovendo, in tal modo, gli ostacoli che impediscano il pieno sviluppo della persona umana (art. 3, secondo comma, Cost.).

7.– Le medesime considerazioni ora svolte valgono, altresì, ad escludere che la norma censurata si ponga, sempre e comunque sia, in contrasto con l’art. 8 CEDU, il quale sancisce il diritto di ciascun individuo al rispetto della propria vita privata.

Nel menzionato caso Pretty contro Regno Unito, la Corte europea dei diritti dell’uomo ha, in effetti, dichiarato che il divieto, penalmente sanzionato, di assistere altri nel suicidio costituisce un’interferenza con il diritto in questione: diritto che comporta in linea di principio – e salvo il suo necessario bilanciamento con interessi e diritti contrapposti, di cui si dirà poco oltre – il riconoscimento all’individuo di una sfera di autonomia nelle decisioni che coinvolgono il proprio corpo, e che è a sua volta un aspetto del più generale diritto al libero sviluppo della propria persona. Tale affermazione è stata ulteriormente esplicitata dalla Corte in plurime occasioni successive, nelle quali i giudici di Strasburgo hanno affermato – ancora in riferimento a casi in cui i ricorrenti si dolevano di altrettanti ostacoli frapposti dallo Stato resistente al proprio diritto di ottenere un aiuto a morire a traverso la somministrazione di farmaci letali – che il diritto di ciascuno di decidere come e in quale momento debba avere fine la propria vita, sempre che si tratti di persona capace di prendere una decisione libera e di agire in conformità a tale decisione, è uno degli aspetti del diritto alla vita privata riconosciuto dall’art. 8 CEDU (Corte EDU, sentenza 20 gennaio 2011, Haas contro Svizzera; nello stesso senso, sentenza 19 luglio 2012, Koch contro Germania, e sentenza 14 maggio 2013, Gross contro Svizzera).

In forza del paragrafo 2 dello stesso art. 8, una interferenza della pubblica autorità nell’esercizio di tale diritto è possibile solo se prevista dalla legge e necessaria, «in una società democratica», per gli scopi ivi indicati, tra i quali rientra «la protezione dei diritti e delle libertà altrui». Per consolidata giurisprudenza della Corte di Strasburgo, il concetto di necessità implica, altresì, che l’interferenza debba risultare proporzionata al legittimo scopo perseguito.

A questo riguardo, la Corte europea dei diritti dell’uomo ha, peraltro, riconosciuto agli Stati un ampio margine di apprezzamento, sottolineando a più riprese come incriminazioni generali dell’aiuto al suicidio siano presenti nella gran parte delle legislazioni degli Stati membri del Consiglio d’Europa (Corte EDU, sentenza 29 aprile 2002, Pretty contro Regno Unito; sentenza 20 gennaio 2011, Haas contro Svizzera; sentenza 19 luglio 2012, Koch contro Germania). E la ragione atta a giustificare, agli effetti dell’art. 8, paragrafo 2, CEDU, simili incriminazioni è stata colta proprio nella finalità – ascrivibile anche alla norma qui sottoposta a scrutinio – di protezione delle persone deboli e vulnerabili (Corte EDU, sentenza 29 aprile 2002, Pretty contro Regno Unito).

8.– Da quanto sinora osservato deriva, dunque, che l’incriminazione dell’aiuto al suicidio non può essere ritenuta incompatibile con la Costituzione.

Occorre, tuttavia, considerare specificamente situazioni come quella oggetto del giudizio a quo: situazioni inimmaginabili all’epoca in cui la norma incriminatrice fu introdotta, ma portate sotto la sua sfera applicativa dagli sviluppi della scienza medica e della tecnologia, spesso capaci di strappare alla morte pazienti in condizioni estremamente compromesse, ma non di restituire loro una sufficienza di funzioni vitali.

Il riferimento è, più in particolare, alle ipotesi in cui il soggetto agevolato si identifichi in una persona (a) affetta da una patologia irreversibile e (b) fonte di sofferenze fisiche o psicologiche, che trova assolutamente intollerabili, la quale sia (c) tenuta in vita a mezzo di trattamenti di sostegno vitale, ma resti (d) capace di prendere decisioni libere e consapevoli.

Si tratta, infatti, di ipotesi nelle quali l’assistenza di terzi nel porre fine alla sua vita può presentarsi al malato come l’unica via d’uscita per sottrarsi, nel rispetto del proprio concetto di dignità della persona, a un mantenimento artificiale in vita non più voluto e che egli ha il diritto di rifiutare in base all’art. 32, secondo comma, Cost. Parametro, questo, non evocato nel dispositivo nell’ordinanza di rimessione, ma più volte richiamato in motivazione.

Paradigmatica, al riguardo, la vicenda oggetto del giudizio principale, relativa a persona che, a seguito di grave incidente stradale, era rimasta priva della vista e tetraplegica, non più autonoma nella respirazione (necessitando dell’ausilio, pur periodico, di un respiratore inserito in un foro della trachea), nell’alimentazione (essendo nutrita in via intraparietale) e nell’evacuazione: conservando, però, intatte le capacità intellettive e la sensibilità al dolore. Alle sofferenze psicologiche indotte dalla drammatica condizione di cecità e di totale immobilità si accompagnavano così quelle fisiche, particolarmente acute, prodotte dagli spasmi e dalle contrazioni da cui il soggetto era quotidianamente percorso. Condizione, questa, risultata refrattaria a ogni tentativo di cura, anche sperimentale ed effettuata persino fuori dai confini nazionali.

In simili casi, la decisione di lasciarsi morire potrebbe essere già presa dal malato, sulla base della legislazione vigente, con effetti vincolanti nei confronti dei terzi, a mezzo della richiesta di interruzione dei trattamenti di sostegno vitale in atto e di contestuale sottoposizione a sedazione profonda continua. Ciò, segnatamente in forza della recente legge 22 dicembre 2017, n. 219 (Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento): legge che si autodichiara finalizzata alla tutela del diritto alla vita, alla salute, alla dignità e all’autodeterminazione della persona, nel rispetto dei principi di cui agli artt. 2, 13 e 32 Cost. e degli artt. 1, 2 e 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (art. 1, comma 1).

La disciplina da essa recata, successiva ai fatti oggetto del giudizio principale, recepisce e sviluppa, nella sostanza, le conclusioni alle quali era già pervenuta all’epoca la giurisprudenza ordinaria – in particolare a seguito delle sentenze sui casi Welby (Tribunale ordinario di Roma, 17 ottobre 2007, n. 2049) ed Englaro (Corte di cassazione, sezione prima civile, 16 ottobre 2007, n. 21748) – nonché le indicazioni di questa Corte riguardo al valore costituzionale del principio del consenso informato del paziente al trattamento sanitario proposto dal medico: principio qualificabile come «vero e proprio diritto della persona», che «trova fondamento nei principi espressi nell’art. 2 della Costituzione, che ne tutela e promuove i diritti fondamentali, e negli artt. 13 e 32 della Costituzione, i quali stabiliscono, rispettivamente, che “la libertà personale è inviolabile”, e che “nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge”» (sentenza n. 438 del 2008), svolgendo, in pratica, una «funzione di sintesi» tra il diritto all’autodeterminazione e quello alla salute (sentenza n. 253 del 2009).

In quest’ottica, la citata legge n. 219 del 2017 riconosce ad ogni persona «capace di agire» il diritto di rifiutare o interrompere qualsiasi trattamento sanitario, ancorché necessario alla propria sopravvivenza, comprendendo espressamente nella relativa nozione anche i trattamenti di idratazione e nutrizione artificiale (art. 1, comma 5). L’esercizio di tale diritto viene, peraltro, inquadrato nel contesto della «relazione di cura e di fiducia» – la cosiddetta alleanza terapeutica – tra paziente e medico, che la legge mira a promuovere e valorizzare: relazione «che si basa sul consenso informato nel quale si incontrano l’autonomia decisionale del paziente e la competenza, l’autonomia professionale e la responsabilità del medico», e che coinvolge, «se il paziente lo desidera, anche i suoi familiari o la parte dell’unione civile o il convivente ovvero una persona di fiducia del paziente medesimo» (art. 1, comma 2). È in particolare previsto che, ove il paziente manifesti l’intento di rifiutare o interrompere trattamenti necessari alla propria sopravvivenza, il medico debba prospettare a lui e, se vi acconsente, ai suoi familiari, le conseguenze della sua decisione e le possibili alternative, e promuovere «ogni azione di sostegno al paziente medesimo, anche avvalendosi dei servizi di assistenza psicologica». Ciò, ferma restando la possibilità per il paziente di modificare in qualsiasi momento la propria volontà (art. 1, comma 5).

In ogni caso, il medico «è tenuto a rispettare la volontà espressa dal paziente di rifiutare il trattamento sanitario o di rinunciare al medesimo», rimanendo, «in conseguenza di ciò, […] esente da responsabilità civile o penale» (art. 1, comma 6).

Integrando le previsioni della legge 15 marzo 2010, n. 38 (Disposizioni per garantire l’accesso alle cure palliative e alla terapia del dolore) – che tutela e garantisce l’accesso alle cure palliative e alla terapia del dolore da parte del paziente, inserendole nell’ambito dei livelli essenziali di assistenza – la legge n. 219 del 2017 prevede che la richiesta di sospensione dei trattamenti sanitari possa essere associata alla richiesta di terapie palliative, allo scopo di alleviare le sofferenze del paziente (art. 2, comma 1). Lo stesso art. 2 stabilisce inoltre, al comma 2, che il medico possa, con il consenso del paziente, ricorrere alla sedazione palliativa profonda continua in associazione con la terapia del dolore, per fronteggiare sofferenze refrattarie ai trattamenti sanitari. Tale disposizione non può non riferirsi anche alle sofferenze provocate al paziente dal suo legittimo rifiuto di trattamenti di sostegno vitale, quali la ventilazione, l’idratazione o l’alimentazione artificiali: scelta che innesca un processo di indebolimento delle funzioni organiche il cui esito – non necessariamente rapido – è la morte.

9.– La legislazione oggi in vigore non consente, invece, al medico che ne sia richiesto di mettere a disposizione del paziente che versa nelle condizioni sopra descritte trattamenti diretti, non già ad eliminare le sue sofferenze, ma a determinarne la morte.

In tal modo, si costringe il paziente a subire un processo più lento, in ipotesi meno corrispondente alla propria visione della dignità nel morire e più carico di sofferenze per le persone che gli sono care.

Secondo quanto ampiamente dedotto dalla parte costituita, nel caso oggetto del giudizio a quo l’interessato richiese l’assistenza al suicidio, scartando la soluzione dell’interruzione dei trattamenti di sostegno vitale con contestuale sottoposizione a sedazione profonda (soluzione che pure gli era stata prospettata), proprio perché quest’ultima non gli avrebbe assicurato una morte rapida. Non essendo egli, infatti, totalmente dipendente dal respiratore artificiale, la morte sarebbe sopravvenuta solo dopo un periodo di apprezzabile durata, quantificabile in alcuni giorni: modalità di porre fine alla propria esistenza che egli reputava non dignitosa e che i propri cari avrebbero dovuto condividere sul piano emotivo.

Nelle ipotesi in esame vengono messe in discussione, d’altronde, le esigenze di tutela che negli altri casi giustificano la repressione penale dell’aiuto al suicidio.

Se, infatti, il cardinale rilievo del valore della vita non esclude l’obbligo di rispettare la decisione del malato di porre fine alla propria esistenza tramite l’interruzione dei trattamenti sanitari – anche quando ciò richieda una condotta attiva, almeno sul piano naturalistico, da parte di terzi (quale il distacco o lo spegnimento di un macchinario, accompagnato dalla somministrazione di una sedazione profonda continua e di una terapia del dolore) – non vi è ragione per la quale il medesimo valore debba tradursi in un ostacolo assoluto, penalmente presidiato, all’accoglimento della richiesta del malato di un aiuto che valga a sottrarlo al decorso più lento – apprezzato come contrario alla propria idea di morte dignitosa – conseguente all’anzidetta interruzione dei presidi di sostegno vitale.

Quanto, poi, all’esigenza di proteggere le persone più vulnerabili, è ben vero che i malati irreversibili esposti a gravi sofferenze sono solitamente ascrivibili a tale categoria di soggetti. Ma è anche agevole osservare che, se chi è mantenuto in vita da un trattamento di sostegno artificiale è considerato dall’ordinamento in grado, a certe condizioni, di prendere la decisione di porre termine alla propria esistenza tramite l’interruzione di tale trattamento, non si vede perché il medesimo soggetto debba essere ritenuto viceversa bisognoso di una ferrea e indiscriminata protezione contro la propria volontà quando si discuta della decisione di concludere la propria esistenza con l’aiuto di altri, quale alternativa reputata maggiormente dignitosa alla predetta interruzione.

Entro lo specifico ambito considerato, il divieto assoluto di aiuto al suicidio finisce, quindi, per limitare la libertà di autodeterminazione del malato nella scelta delle terapie, comprese quelle finalizzate a liberarlo dalle sofferenze, scaturente dagli artt. 2, 13 e 32, secondo comma, Cost., imponendogli in ultima analisi un’unica modalità per congedarsi dalla vita, senza che tale limitazione possa ritenersi preordinata alla tutela di altro interesse costituzionalmente apprezzabile, con conseguente lesione del principio della dignità umana, oltre che dei principi di ragionevolezza e di uguaglianza in rapporto alle diverse condizioni soggettive (art. 3 Cost.: parametro, quest’ultimo, peraltro non evocato dal giudice a quo in rapporto alla questione principale, ma comunque sia rilevante quale fondamento della tutela della dignità umana).

10.– Al riscontrato vulnus ai principi sopra indicati, questa Corte ritiene, peraltro, di non poter porre rimedio, almeno allo stato, a traverso la mera estromissione dall’ambito applicativo della disposizione penale delle ipotesi in cui l’aiuto venga prestato nei confronti di soggetti che versino nelle condizioni appena descritte.

Una simile soluzione lascerebbe, infatti, del tutto priva di disciplina legale la prestazione di aiuto materiale ai pazienti in tali condizioni, in un ambito ad altissima sensibilità etico-sociale e rispetto al quale vanno con fermezza preclusi tutti i possibili abusi.

In assenza di una specifica disciplina della materia, più in particolare, qualsiasi soggetto – anche non esercente una professione sanitaria – potrebbe lecitamente offrire, a casa propria o a domicilio, per spirito filantropico o a pagamento, assistenza al suicidio a pazienti che lo desiderino, senza alcun controllo ex ante sull’effettiva sussistenza, ad esempio, della loro capacità di autodeterminarsi, del carattere libero e informato della scelta da essi espressa e dell’irreversibilità della patologia da cui sono affetti.

Di tali possibili conseguenze della propria decisione questa Corte non può non farsi carico, anche allorché sia chiamata, come nel presente caso, a vagliare la incompatibilità con la Costituzione esclusivamente di una disposizione di carattere penale.

Una regolazione della materia, intesa ad evitare simili scenari, gravidi di pericoli per la vita di persone in situazione di vulnerabilità, è suscettibile peraltro di investire plurimi profili, ciascuno dei quali, a sua volta, variamente declinabile sulla base di scelte discrezionali: come, ad esempio, le modalità di verifica medica della sussistenza dei presupposti in presenza dei quali una persona possa richiedere l’aiuto, la disciplina del relativo “processo medicalizzato”, l’eventuale riserva esclusiva di somministrazione di tali trattamenti al servizio sanitario nazionale, la possibilità di una obiezione di coscienza del personale sanitario coinvolto nella procedura.

D’altra parte, una disciplina delle condizioni di attuazione della decisione di taluni pazienti di liberarsi delle proprie sofferenze non solo attraverso una sedazione profonda continua e correlativo rifiuto dei trattamenti di sostegno vitale, ma anche a traverso la somministrazione di un farmaco atto a provocare rapidamente la morte, potrebbe essere introdotta, anziché mediante una mera modifica della disposizione penale di cui all’art. 580 cod. pen., in questa sede censurata, inserendo la disciplina stessa nel contesto della legge n. 219 del 2017 e del suo spirito, in modo da inscrivere anche questa opzione nel quadro della «relazione di cura e di fiducia tra paziente e medico», opportunamente valorizzata dall’art. 1 della legge medesima.

Peraltro, l’eventuale collegamento della non punibilità al rispetto di una determinata procedura potrebbe far sorgere l’esigenza di introdurre una disciplina ad hoc per le vicende pregresse (come quella oggetto del giudizio a quo), che di tale non punibilità non potrebbero altrimenti beneficiare: anche qui con una varietà di soluzioni possibili.

Dovrebbe essere valutata, infine, l’esigenza di adottare opportune cautele affinché – anche nell’applicazione pratica della futura disciplina – l’opzione della somministrazione di farmaci in grado di provocare entro un breve lasso di tempo la morte del paziente non comporti il rischio di alcuna prematura rinuncia, da parte delle strutture sanitarie, a offrire sempre al paziente medesimo concrete possibilità di accedere a cure palliative diverse dalla sedazione profonda continua, ove idonee a eliminare la sua sofferenza – in accordo con l’impegno assunto dallo Stato con la citata legge n. 38 del 2010 – sì da porlo in condizione di vivere con intensità e in modo dignitoso la parte restante della propria esistenza. Il coinvolgimento in un percorso di cure palliative dovrebbe costituire, infatti, un pre-requisito della scelta, in seguito, di qualsiasi percorso alternativo da parte del paziente.

I delicati bilanciamenti ora indicati restano affidati, in linea di principio, al Parlamento, il compito naturale di questa Corte essendo quello di verificare la compatibilità di scelte già compiute dal legislatore, nell’esercizio della propria discrezionalità politica, con i limiti dettati dalle esigenze di rispetto dei principi costituzionali e dei diritti fondamentali delle persone coinvolti.

11.– In situazioni analoghe a quella in esame, questa Corte ha, sino ad oggi, dichiarato l’inammissibilità della questione sollevata, accompagnando la pronuncia con un monito al legislatore affinché provvedesse all’adozione della disciplina necessaria al fine di rimuovere il vulnus costituzionale riscontrato: pronuncia alla quale, nel caso in cui il monito fosse rimasto senza riscontro, ha fatto seguito, di norma, una declaratoria di illegittimità costituzionale (ad esempio: sentenza n. 23 del 2013 e successiva sentenza n. 45 del 2015).

Questa tecnica decisoria ha, tuttavia, l’effetto di lasciare in vita – e dunque esposta a ulteriori applicazioni, per un periodo di tempo non preventivabile – la normativa non conforme a Costituzione. La eventuale dichiarazione di incostituzionalità conseguente all’accertamento dell’inerzia legislativa presuppone, infatti, che venga sollevata una nuova questione di legittimità costituzionale, la quale può, peraltro, sopravvenire anche a notevole distanza di tempo dalla pronuncia della prima sentenza di inammissibilità, mentre nelle more la disciplina in discussione continua ad operare.

Un simile effetto non può considerarsi consentito nel caso in esame, per le sue peculiari caratteristiche e per la rilevanza dei valori da esso coinvolti.

Onde evitare che la norma possa trovare, in parte qua, applicazione medio tempore, lasciando però, pur sempre, al Parlamento la possibilità di assumere le necessarie decisioni rimesse in linea di principio alla sua discrezionalità – ferma restando l’esigenza di assicurare la tutela del malato nei limiti indicati dalla presente pronuncia – la Corte ritiene, dunque, di dover provvedere in diverso modo, facendo leva sui propri poteri di gestione del processo costituzionale: ossia di disporre il rinvio del giudizio in corso, fissando una nuova discussione delle questioni di legittimità costituzionale all’udienza del 24 settembre 2019, in esito alla quale potrà essere valutata l’eventuale sopravvenienza di una legge che regoli la materia in conformità alle segnalate esigenze di tutela. Rimarrà nel frattempo sospeso anche il giudizio a quo. Negli altri giudizi, spetterà ai giudici valutare se, alla luce di quanto indicato nella presente pronuncia, analoghe questioni di legittimità costituzionale della disposizione in esame debbano essere considerate rilevanti e non manifestamente infondate, così da evitare l’applicazione della disposizione stessa in parte qua.

La soluzione ora adottata si fa carico, in definitiva, di preoccupazioni analoghe a quelle che hanno ispirato la Corte Suprema canadese, allorché ha dichiarato, nel 2015, l’illegittimità costituzionale di una disposizione penale analoga a quella ora sottoposta allo scrutinio, nella parte in cui tale disposizione proibiva l’assistenza medica al suicidio di una persona adulta capace che abbia chiaramente consentito a por fine alla propria vita, e che soffra di una patologia grave e incurabile che provoca sofferenze persistenti e intollerabili. In quell’occasione, i supremi giudici canadesi stabilirono di sospendere per dodici mesi l’efficacia della decisione stessa, proprio per dare l’opportunità al parlamento di elaborare una complessiva legislazione in materia, evitando la situazione di vuoto legislativo che si sarebbe creata in conseguenza della decisione (Corte Suprema del Canada, sentenza 6 febbraio 2015, Carter contro Canada, 2015, CSC 5).

Lo spirito della presente decisione è, d’altra parte, simigliante a quello della recente sentenza della Corte Suprema inglese in materia di assistenza al suicidio, in cui la maggioranza dei giudici ritenne «istituzionalmente inappropriato per una corte, in questo momento, dichiarare che [la disposizione allora oggetto di scrutinio] è incompatibile con l’art. 8 [CEDU]», senza dare al Parlamento l’opportunità di considerare il problema (Corte Suprema del Regno Unito, sentenza 25 giugno 2014, Nicklinson e altri, [2014] UKSC 38). Sottolinearono in quell’occasione i supremi giudici inglesi che una anche solo parziale legalizzazione dell’assistenza al suicidio medicalmente assistito rappresenta una questione difficile, controversa ed eticamente sensibile, che richiede un approccio prudente delle corti; e aggiunsero che una simile questione reclama una valutazione approfondita da parte del legislatore, che ha la possibilità di intervenire – in esito a un iter procedurale nel quale possono essere coinvolti una pluralità di esperti e di portatori di interessi contrapposti – dettando una nuova complessiva regolamentazione della materia di carattere non penale, comprensiva di uno schema procedurale che consenta una corretta applicazione ai casi concreti delle regole così stabilite. Il tutto in un contesto espressamente definito «collaborativo» e «dialogico» fra Corte e Parlamento.

Va dunque conclusivamente rilevato che, laddove, come nella specie, la soluzione del quesito di legittimità costituzionale coinvolga l’incrocio di valori di primario rilievo, il cui compiuto bilanciamento presuppone, in via diretta ed immediata, scelte che anzitutto il legislatore è abilitato a compiere, questa Corte reputa doveroso – in uno spirito di leale e dialettica collaborazione istituzionale – consentire, nella specie, al Parlamento ogni opportuna riflessione e iniziativa, così da evitare, per un verso, che, nei termini innanzi illustrati, una disposizione continui a produrre effetti reputati costituzionalmente non compatibili, ma al tempo stesso scongiurare possibili vuoti di tutela di valori, anch’essi pienamente rilevanti sul piano costituzionale.

Per Questi Motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

rinvia all’udienza pubblica del 24 settembre 2019 la trattazione delle questioni di legittimità costituzionale sollevate con l’ordinanza indicata in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 24 ottobre 2018.

F.to:

Giorgio LATTANZI, Presidente

Franco MODUGNO, Redattore

Filomena PERRONE, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 16 novembre 2018.

Il Cancelliere

F.to: Filomena PERRONE

Stand still processuale in caso di impugnazione dell’aggiudicazione con istanza cautelare Tar Lazio, sez. II bis, dec., 24 luglio 2018, n. 5055 – Pres. Stanizzi

L’apparente contraddittorietà interna dell’art. 32, comma 11, d.lgs. n. 50 del 2016 – laddove prevede che, in caso di proposizione di un ricorso avverso l’aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell’istanza cautelare alla stazione appaltante “per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all’udienza cautelare” stabilendo tuttavia, altresì, che il contratto non può essere stipulato “fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva” (alla scadenza del termine di venti giorni) – debba essere risolta nel senso di ritenere che l’effetto preclusivo automatico debba permanere fino all’assunzione dei predetti provvedimenti ad opera del giudice, anche se adottati oltre il termine di venti giorni, dovendosi quindi correlare lo stand still processuale esclusivamente alla decisione del giudice in ordine alla richiesta cautelare, altrimenti risultando privo di significato l’inciso “ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva” ai venti giorni, di cui alla citata norma (1)

(1) Ad avviso della Sezione tale interpretazione – sulla permanente operatività dell’effetto preclusivo alla stipula del contratto sino alla conclusione della fase cautelare di primo grado – è la più coerente con la ratio della norma, da raccordarsi con le previsioni di cui agli articoli da 121 a 124 c.p.a. e con il principio di effettività della tutela, nonchè con l’applicazione dell’istituto per i casi di rinvio della camera di consiglio per l’esame cautelare, essendosi affermato, in tale ipotesi, che “Nel caso in cui nella camera di consiglio fissata per la trattazione della domanda cautelare di sospensione temporanea dell’aggiudicazione venga disposto un rinvio dell’udienza camerale continua ad operare lo stand still, potendo dirsi venuto meno tale motivo ostativo alla stipula del contratto solo nel caso di un rinvio della causa all’udienza di merito (anche ai fini dell’esame dell’istanza cautelare), perché solo in questo ultimo caso può dirsi essere intervenuta una rinuncia, sia pur implicita, all’operatività del vincolo di stand still” (Cons. St., sez. V, 14 novembre 2017, n. 5243Tar Lazio, sez. II bis, dec., 31 maggio 2019, n. 3222).

https://www.giustizia-amministrativa.it/web/guest/-/stand-still-processuale-in-caso-di-impugnazione-dell-aggiudicazione-con-istanza-cautelare

Bando servizi Cimiteriali. Parere ANAC.

Parere reso dall’ANAC in conformità alle richieste dello Studio Legale BF.
Bando del Comune di Somma Vesuviana illegittimo.

Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 d.lgs. 50/16, presentato dalla società A…. Coop, difesa dagli Avv.ti C. Battipaglia L. Ferrara e R.M. Annunziata, procedura aperta per l’affidamento in concessione dei servizi cimiteriali di custodia – pulizia cura del verde, manutenzione ordinaria, formazione del catasto – polizia mortuaria e illuminazione votiva perpetua e occasionale. Importo a base di Gara 1.131.600,00. S.A. Comune di Somma Vesuviana. DELIBERA DEL 19 LUGLIO 2019. NOTIFICA DEL 24 LUGLIO 19.

Il Consiglio
VISTA l’istanza prot. n 70489 del 14 agosto 2018 con cui la A. coop. chiede un parere sulla legittimità del bando relativo alla gara in oggetto che stabilisce il valore complessivo dell’appalto senza prevedere un calcolo presuntivo dei costi medi relativi all’attività di sepoltura dell’ultimo triennio nonché una tabella riassuntiva dei posti disponibili in relazione alle salme e tanto non permetterebbe un apprezzamento del rischio operativo a carico del concessionario e una valutazione dell’equilibri o di gestione che si potrebbe realizzare; la società istante contesta inoltre la mancanza, tra le voci dell’importo complessivo, del servizio di catasto cimiteriale, pur richiesto nel bando, in cui è previsto un punteggio massimo fino a 15 punti per tale voce, attribuzione che viene ritenuta sproporzionata dall’istante; contesta inoltre la decisione di porre un termine di sei mesi per la realizzazione di tale servizio a fronte della durata della concessione di sessanta mesi; segnala la violazione dell’art.83 D.lgs. n.50 / 2016 per la formulazione dei requisiti di capacità tecnica per cui si richiede l’esecuzione di servizi identici e non analoghi nel triennio che precede il bando e infine contesta la mancata suddivisione in lotti della procedura di gara;
CONSIDERATO che l’equilibrio economico e finanziario, di cui all’articolo 3, comma 1, lettera fff), del
codice dei contratti pubblici, individuato dall’amministrazione nell’indire una gara per affidamento di una concessione è rappresentato dalla contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria. Per convenienza economica si intende fa capacità del progetto di creare valore nell’arco dell’efficacia del co11tratf,() e d ingenerare un livello di redditività adeguato per il capitale investito; per sostenibilità finanziaria si intende la capacità del progetto di generare flussi di cassa sufficienti agarantire il rimborso del finanziamento ” e si realizza quando utilità di cassa derivanti dai ricavi del contratto coprono utili di cassa derivanti dai costi ammessi per l’esecuzjone del contratto, ù1clusi quelli relativi all’ammortamento del capitale investito netto e alla remunerazione dello stesso ad un tasso che può essere definito congruo e quelli richiesti per versare le imp oste (vd. Linee guida n.9/ 2018);

CONSIDERATO che, come indicato nelle Linee guida Anac n. 9 del 2018: “Il rischio operativo deriva da fattor i al di fùor i del controllo delle parti”;
CONSIDERATO che è obbligatoria l’indicazione nel bando di gara del valore della concessione, in quanto dato utile a “garantire al partecipante alla procedura la possibilità di formulare la propria offerta cognita causa, ovvero nella più completa conoscenza dei dati economici del servizio da svolgere (TAR Toscana sez. II -sentenza 1°febbraio 2017 n. 173; Cons. Stato, sez. V, sentenza 20febbraio 2017 n. 748; sez. III, 18 ottobre 2016, n. 4343)”;
RITEN UTO tuttavia che nel caso di specie, in coerenza con il disposto di cui all’art. 167 D.lgs. n. 50/2016, l’ente appaltante ha determinato il valore dell’appalto tenendo conto del ”fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto calcolato al momento della pubblicazione del bando di gara o di avvio della procedura di affìdamento” , allegando altresì il quadro tariffario, elementi che in relazione alla tipologia specifica dei servizi possono ritenersi per la formulazione dell’offerta;
RITENUTO, come afferma Cons. di Stato sez. V del 20.2.2017 n.748, “che la stima del fatturato … possa essere demandata al concorrente anziché all’amministrazione, né che possa essere desunta sulla base degli elementi contenuti nel capitolato speciale”, e soltanto quando non sia possibile calcolare il fatturato presunto, l’amministrazione è tenuta quantomeno a fornire indicazioni analitiche, idonee a consentire la formulazione di un’offerta economica consapevole, circa il potenziale bacino di utenza del servizio da affidare (vd. T.A.R. Lazio, sez. II, 25 luglio 2016, n. 8439);
CONSIDERATO che “le Amministrazioni non possono introdurre nei bandi di gara prescrizioni che risultano irragionevoli avuto riguardo all’oggetto dell’appalto e alle sue caratteristiche particolari e in contrasto con i principi di derivazione comunitaria ed immanenti nell’ordinamento nazionale, di ragionevolezza e proporzionalità, nonché di apertura alla concorrenza degli appalti pubblici . Le clausole che richiedono requisiti di partecipazione ulteriori a quelli individuati dalla legge trovano un limite nella ragionevolezza e logicità della previsione [ ..}, di talché ogni requisito di capacità tecnica[ . .} deve necessariamente essere il frutto di una consapevole valutazione svolta dall’Amministrazione appaltante – verosimilmente all’esito di una apposita istruttoria – e deve essere adeguatamente motivata, sotto il profilo della indùpensabilità per l’esecuzione del servizio o della fornitura da affìdarsi che il contraente sia in possesso proprio di quello speciale requùito richiesto dalla !ex specialis» (TAR Lazjo Roma sez. II 19 gennaio 2009, n. 383).
RILEVATO che il disciplinare di gara richiede: attestati comprovanti l’esecuzione, nel triennio 2015-2017 di senizi analoghi – e non identici – a quelli oggetto digara, contenuti in uno o più contratti o commesse che complessivamente comprendano tutti i servizi oggetto digara”;
RITENUTO che tale previsione, in quanto cumulativa e quindi relativa ad appalti anche diversi e svolti per diverse amministrazioni quando possibile e cioè in relazione a tutti i servizi richiesti tranne il servizio di catasto cimiteriale, non appare manifestamente irragionevole o sproporzionata all’oggetto dell’affidamento;
RILEVATO che, data la mancata previsione di un importo specifico quale remunerazione del servizio di catasto cimiteriale, sia da ritenersi applicabile la clausola residuale di cui al punto che richiama, per tutto quanto non espressamente previsto, i prezziari regionali;
CONSIDERATO che in base all’art. 51 D.lgs. n. 50/ 2016, al fine di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali e, in caso di mancata suddivisione, indicarne la motivazione congrua e
plausibile a tutela della concorrenza;
RILEVATO che l’unica giustificazione a tale carenza rintracciabile nei documenti trasmessi è il vago riferimento a “disciplinati di altri Comuni in cui per il tipo di appalto non risulta motivata la mancata suddivisione in lotti”, argomento che non ha il pregio di una motivazione specifica come richiesto dalla norma di cui
all’art. 51 D.lgs. 50/ 2016;
RITENUTO quindi che nel caso di specie, l’amministrazione non ha fornito motivazioni adeguate alla propria scelta derogatoria rispetto alla previsione dell’art. 51 del D.Lgs. 50/2016;

il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, il bando di gara relativo alla procedura selettiva in oggetto carente della formale motivazione in ordine alla scelta della mancata suddivisione in lotti, come richiesto dall’art. 51, co. 1 del D.lgs. 50/16.

Demanio o area privata?

Dalle attività trattate dallo studio BF

Comune di Sarno. Rivo Bracciullo, area adiacente. Demanio statale o area privata? Accoglimento cautelare.

Con Motivi Aggiunti del 22.11.18, il collegio difensivo avv.ti BF avversa il Comune di Sarno che con alcune ordinanze impugnate intima ai ricorrenti di demolire opere edili consistenti nella recinzione di un muretto e ringhiera dello spazio demaniale adiacente al Rivo Bracciullo e lo fa senza stabilirne la consistenza da demolire. 
Successivamente e inopinatamente, con la determinazione ugualmente impugnata (individua ulteriori opere da demolire consistenti nella rimozione di un cancello con parti elettriche e il motore), opere mai descritte nell’ordine di demolizione!
Cosa ancora più inficiante è il fatto che il Comune qualifica demaniale l’area senza dimostrane tale destinazione, giacchè, dalla mappa catastale originaria di impianto, dall’atto pubblico di acquisto del 1962 ed in fine dalla visura catastale dell’elaborato planimetrico attuale, la medesima area risulta essere privata (Perizia tecnica allegata e piante).
La stessa Amministrazione, in sede di rideterminazione, con provvedimento non adeguatamente motivato, senza adeguata istruttoria e senza garantire la partecipazione degli interessati non pone i ricorrenti nella possibilità di poter sapere la consistenza di cosa demolire. L’operato amministrativo illegittimo arrecava danni ai ricorrenti sul piano privatistico (pregiudizio alla proprietà privata) e danni all’Amministrazione stessa, con pregiudizio dell’interesse pubblico dovuti ad un esposto di Privati che, pur potendo adire l’A.G.O., si rivolgono al Genio Civile, per evitare le spese di giudizio, con pregiudizio appunto all’interesse pubblico ed ove se la domanda dovesse essere accolta porrebbe l’Ente nella imbarazzante ipotesi di dover ordinare l’apertura del tombato rivo nei confronti di tutti i cittadini che occupano l’area adiacente per tutto l’intero corso del fiumiciattolo.

N. / REG.PROV.CAU. N. 00…/2014 REG.RIC.
R E P U B B L I C A I T A L I A N A
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 7…del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

….. con gli avv.ti Antonio Benisatto e Luigi Ferrara;

contro

Comune di Sarno,con l’avv. Ketura Chiosi;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
dell’ordinanza di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi n. 943/14; per quanto riguarda i 
motivi aggiunti:
dell’ordinanza di demolizione reiterativa della precedente impugnata. Visti il ricorso, i motivi 
aggiunti e i relativi allegati;
…/2014 REG.RIC.

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via 
incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’art. 55 cod. proc. amm.; Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2018 il dott. Michele Conforti e uditi per 
le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato che l’istanza cautelare appare suscettibile di positivo apprezzamento, in considerazione 
del pregiudizio grave ed irreparabile che deriverebbe dalla esecuzione della impugnata ordinanza di 
demolizione;
Considerato che si tratta di opere edilizie modeste e di minimo impatto urbanistico; Ritenuto di 
dover giungere alla decisione di merito re adhuc integra;
Considerato, infine, che la complessità, in fatto, della vicenda sottoposta all’esame del Collegio 
richiede comunque una disamina dei profili di fatto, incompatibile con la delibazione consentita 
nella presente fase cautelare, anche al fine dell’ammissione di un’eventuale fase istruttoria;
Ritenuto che sussistono giusti motivi per compensare le spese di fase.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda), 
accoglie la domanda cautelare e per l’effetto:
a) sospende il provvedimento impugnato;
b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 18.03.2020. Compensa le 
spese della presente fase cautelare.
La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del 
tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2018 con l’intervento dei 
magistrati:
Paolo Severini, Presidente

Riforma dei vitalizi. Il parere del Consiglio di Stato. Roma 3 agosto 2018.

La Commissione speciale ha affermato la possibilità di disciplinare tale materia con il regolamento del Senato; ha escluso profili di possibile responsabilità derivante dall’approvazione della nuova normativa ed ha esposto il quadro giuridico-costituzionale di riferimento da tenere in considerazione.
In particolare – secondo il Consiglio di Stato – è possibile incidere sulle situazioni sostanziali poste dalla normativa precedente – cioè sull’affidamento al mantenimento della condizione giuridica già maturata – quando la nuova disciplina sia razionale e non arbitraria, non pregiudichi in modo irragionevole la situazione oggetto dell’intervento e sussista una causa normativa adeguata e giustificata da una inderogabile esigenza di intervenire o da un interesse pubblico generale, entrambi riguardati alla luce della consistenza giuridica che ha assunto in concreto l’affidamento.

Scuola – Avvicinamento al luogo di residenza – accoglimento per illegittimità dell’assegnazione.

SENTENZA 2 AGOSTO 2018.

TRIBUNALE ORDINARIO di VICENZA
– PRIMA SEZIONE CIVILE –
SETTORE DELLE CONTROVERSIE DI LAVORO
E DI PREVIDENZA E ASSISTENZA OBBLIGATORIA

La ricorrente domandava: 1. l’accertamento del diritto all’assegnazione dell’Ambito Campania, Ambito Territoriale … o in uno degli Ambiti della Campania viciniori al Comune di residenza, secondo l’ordine di preferenza espresso nella domanda di mobilità, e per l’effetto la condanna dell’amministrazione resistente di provvedere all’assegnazione in tal senso; 2. la conseguente dichiarazione di illegittimità dell’assegnazione definitiva della ricorrente presso l’Ambito 00…, per la provincia di ….; il tutto oltre alla refusione delle spese di lite.
– Parte resistente si costituiva chiedendo il rigetto delle domande, con la condanna alle spese.

Si evidenziava la violazione di cui all’art. 6 CCNI del 08.04.2016. La norma pattizia testé citata, infatti recita:“FASE D Gli assunti nell’a.s. 15/16 da fasi 0 ed A del piano assunzionale 15/16 nonché da fase B e C del piano assunzionale 15/16 provenienti dalle graduatorie di concorso potranno in deroga al vincolo triennale, proporre istanza di mobilità nel limite dei posti vaganti e disponibili in ciascun ambito dopo le operazioni di cui alle fasi precedenti”

Parte ricorrente partecipante alla Fase C del piano straordinario di assunzione di cui all’art. 1 co.98 L.107/2015, si è vista assegnare un Ambito Territoriale – Veneto … – estraneo a quelli dalla stessa indicati nella domanda di mobilità, laddove al momento dell’assegnazione fosse disponibile un posto vacante nell’Ambito … Campania, da Lei indicato quale settima preferenza, ambito poi di fatto assegnato al Docente …, partecipante alla Fase D … . Lo stesso Ministero resistente, nella memoria di costituzione al presente giudizio … non nega specificatamente la circostanza lamentata dalla ricorrente precisando che: “è utile al riguardo precisare che i movimenti sono stati disposti per fasi (A,B,C e D) chiuse e successive in senso cronologico; quando si liberava un posto per trasferimento di un docente ad altra sede l’algoritmo lo utilizzava all’interno della Fase, senza ritornare a scorrere i movimenti nelle fasi precedenti” …. Detta ammissione conferma, a parere di chi scrive, la violazione dell’art. 6 del CCNI 08.04.2016, e vale a confermare ulteriormente i fatti lamentati dalla ricorrente.-
Anche la giurisprudenza di merito ha riconosciuto la non conformità del comportamento del MIUR alla disciplina della mobilità che è strutturata per fasi successive, ove la disponibilità dei posti per una fase successiva è condizionata al preventivo completamento delle operazioni di mobilità della fase precedente, con soddisfazione degli aventi diritto nei limiti dei posti disponibili (valga per tutte Sent. Nr. 723/2017 del Trib. Bergamo, Sez. Lav. – RG.316/2017 Lav.). Alla luce del riferito principio di diritto, l’amministrazione resistente prima di assegnare l’ambito territoriale Campania … partecipante alla Fase D avrebbe dovuto attribuire il posto vacante all’odierna ricorrente, che – partecipava alla precedente Fase C ed aveva espressamente scelto l’Ambito territoriale Campania, in quanto ivi residente con la propria famiglia e considerato oltretutto il suo stato … Concludendo, alla luce delle riferite considerazioni la domanda della ricorrente di accertamento del diritto all’assegnazione dell’Ambito Campania Ambito Territoriale 0013 Provincia di Napoli o in uno degli Ambiti della Campania viciniori al Comune di residenza, già espressi nella domanda di mobilità, deve essere accolta, ordinandosi all’amministrazione resistente di procedere all’assegnazione della ricorrente in tal senso; conseguentemente deve considerarsi illegittima l’assegnazione definitiva del Prof. … presso l’Ambito 000…, per la provincia di ….
Ogni ulteriore domanda deve considerarsi assorbita.

Piano di riassetto della Rete Laboratoristica privata. Il nuovo decreto n. 50 del 28.06.18 – Regione Campania.

Il nuovo decreto n. 50 del 28.06.18 – Regione Campania, è rubricato – Ulteriori disposizioni e recepisce le statuizioni delle sentenze del Consiglio di Stato n. 3060/18, e del TAR Napoli 4655/16 dei giudizi patrocinati dagli avvocati BF Ferrara, Battipaglia e Sirica.

Il processo – al di là delle criticità relative e non meglio accolte dagli organi giurisdizionali ha fatto comunque emergere alcune criticità che sono state emendate nel nuovo decreto e che di seguito si evidenziano.
Un esempio è dato dal riconoscimento ad eseguire, dal punto prelievo, esami indifferibili ed urgenti, ma che come dice la sentenza 4655/16, occorre che il laboratorio sia attrezzato a riguardo.

Di seguito uno stralcio dei provvedimenti:

R.Campania, DECRETO /50 DEL 28.06.18
Oggetto: Piano di riassetto della Rete Laboratoristica privata ai sensi del decreto
commissariale n. 109 del 19.11.2013 e successive modifiche e integrazioni. Ulteriori
disposizioni.
(Deliberazione del 1 O luglio 2017 punto ix: “corretta conclusione delle procedure di accreditamento
degli erogatori in coerenza con le osservazioni ministeriali”)
VISTA la legge 30 dicembre 2004, n. 311 recante “Disposizioni per la formazione del bilancio
annuale e pluriennale dello Stato ( legge finanziaria 2005)” e, in particolare, l’art. 1, comma 180,
che ha previsto per le regioni interessate l’obbligo di procedere, in presenza di situazioni di
squilibrio economico finanziario, ad una ricognizione delle cause ed alla conseguente elaborazione
di un programma operativo di riorganizzazione, di riqualificazione o di potenziamento del Servizio
Sanitario Regionale, di durata non superiore ad un triennio…

dal Consiglio di Stato che, con la articolata sentenza 22 maggio 2018, n. 3060,
ha confermato, tra l’altro, che:
” [ … ] – l’indicazione della soglia minima dei 200.000 esami di laboratorio erogati all’anno da
raggiungere entro il termine di tre anni figurava espressamente tra i criteri di accreditamento che
erano stati inseriti nell’accordo Stato-Regione del 23 marzo 2011 — peraltro non espressamente
impugnato dall’appellante — che per l’appunto prevedeva che …
la suindicata sentenza conferma le articolate pronunce del T.A.R. Campania-Napoli nn.
4655/2016 e 5117/2017 in punto di legittimità del riassetto della rete laboratoristica campana e,
precipuamente, della scelta di accentramento delle attività analitiche presso un unico HUB,
smarcandosi dagli isolati precedenti di altri T.A.R. , di segno solo parzialmente diverso, inerenti agli
omologhi provvedimenti di riorganizzazione della rete adottati in altre regioni;…

CONSDERATO CHE
– nella sezione relativa ai Requisiti tecnologici, è previsto quanto segue: “Qualora il punto prelievo
debba eseguire esami non differibili e il cui trasporto possa alterare il risultato dell’esame lo stesso
deve essere in possesso dei requisiti tecnologici del laboratorio di base di cui al precedente punto
6. 1. 1 limitatamente alle suddette tipologie di esami Deve essere presente altresì presente
l’attrezzatura essenziale per la gestione delle emergenze (rianimazione cardiopolmonare di base)
di cui è controllata periodicamente la funzionalità” ;
– che il TAR Campania, con sentenza n. 5117/2016 ha richiamato la previsione del DCA n.
109/2013 di cui sopra, chiarendo che trattasi di previsione che “lungi dall’essere contraddetta o
superata da successivi decreti commissariali, assolve proprio alla funzione di assicurare qualità
alla prestazione analitica nelle ipotesi in cui il nuovo assetto organizzativo non si riveli adeguato”;
TENUTO CONTO CHE
– sono numerose le segnalazioni circa la necessità di prevedere che alcune tipologie di esami …

Insomma un successo in ogni caso cui per una maggiore e puntuale lettura si rinvia ai documenti citati.

C.di S. Sent. n. 3060/18. Conferma della legittimità del decreto n. 109/2013 ed i suoi diversi decreti succedutisi a partire dal 2013, concernenti il processo di riassetto della rete dei laboratori privati accreditati.

Il C. di S. non trova restrizioni concorrenza nè sul modello di aggregazione nè può legittimare a consentire la possibilità di svolgere l’attività in forma aggregata, mantenendo cioè la propria autonoma individualità. Neppure la riforma mortifica l’attività di Biologo. Per i Giudici di Palazzo Spada si sono lasciate le singole strutture libere di costituire l’aggregazione come meglio ritenevano. Insomma per la complessità delle argomentazioni si riporta l’intera sentenza ma che in ogni caso sui punti argomentati dai giudici molte zone d’ombra restano soprattutto per le garanzie dei cittadini.

L’unico punto che la sottoscritta difesa non ha impugnato, in quanto favorevole in primo grado, resta ed è quello passato in giudicato sulla sentenza del TAR  Napoli n. 04655/2016, ovvero, il capo che tratta lo spoke: “Riguardo ad un possibile pregiudizio per il diritto alla salute di cui all’art. 32 della Costituzione derivante dal nuovo sistema organizzativo, osserva il Collegio che, oltre a restare indimostrata una minore qualità del servizio di medicina di laboratorio sotto il profilo di uno scadimento dell’attività analitica, relativamente alla posizione del paziente – sia come assistito del SSR, sia come soggetto privato – il mantenimento di strutture preesistenti con funzioni di spoke, cioè incaricate dello svolgimento di attività sia preanalitica, quali punti di prelievo dei campioni analitici, sia post analitica per la consegna dei referti, consente ragionevolmente di escludere qualsiasi vulnus per tale diritto fondamentale della persona, anche dal punto di vista del mero disagio o di un aggravamento delle condizioni di fruizione”.

Per il resto il C. di S. sostiene che “Non si ravvisa alcuna lesione del principio comunitario e nazionale della concorrenza a tal proposito, in quanto ex art. 106, par. 2, T.F.U.E., l’ordinamento comunitario non vieta in via di principio la costituzione di monopoli pubblici, in materia di servizi d’interesse economico generale, imponendo piuttosto che le imprese incaricate della gestione di servizi d’interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale siano sottoposte alle regole in tema di concorrenza, ma solo “nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata”(cfr. Consiglio di Stato sez. VI 07 febbraio 2014 n. 585).

3.§.3. Con la censura rubricata sub “XII si lamenta che il decreto n.83/2016 avrebbe mortificato l’attività professionale dei biologi che sarebbero limitati nello loro attività professionale in quanto avrebbe stabilito che, in caso di mancanza di requisiti della soglia minima, si sarebbe determinata l’incapacità operativa anche per le analisi private senza che vi sia alcuna norma a tale riguardo. Il decreto che introduceva l’obbligatorietà dell’accorpamento avrebbe ridotto i termini di libera scelta per l’esercizio dell’attività sanitaria. Erroneamente la sentenza avrebbe affermato che sarebbe mancata la libera concorrenza economica.

Del tutto singolare poi appare la pretesa illegittimità della mancata regolazione delle modalità di costituzione delle aggregazioni tra i laboratori, in quanto giustamente si sono lasciate le singole strutture libere di costituire l’aggregazione come meglio ritenevano”.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3088 del 2017, proposto da
Check Up Analisi Cliniche di Maggiora Andrade Fonseca Nelida Do Rosario, Castaldo Rosita & C. Sas, Analisi Cliniche Biogen del Dott. Antonio Castaldo & C. Sas,, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Maria Filomena Sirica, Luigi Ferrara, domiciliato presso la Cons. Di Stato Segreteria in Roma, piazza Capo di Ferro 13;

contro

Regione Campania, Commissario Ad Acta p.t. per la prosecuzione del Piano di Rientro del Settore Sanitario non costituiti in giudizio;
Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero della Salute, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Gen.le Dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Asl Salerno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Valerio Casilli, Walter Maria Ramunni, domiciliato presso la Segreteria III° Sezione Consiglio Di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro 13;

nei confronti

Conferenza Permanente Rapporti Stato, Regioni, Province Aut. Trento e Bolzano, Min. Salute, Pres. Cons. Ministri non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Prima) n. 04655/2016, resa tra le parti;

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Presidenza del Consiglio dei Ministri e di Ministero della Salute e di Asl Salerno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 marzo 2018 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti gli avvocati Luigi Ferrara, Maria Filomena Sirica, Valerio Casilli e l’Avvocato dello Stato Wally Ferrante;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente gravame il Laboratorio chiede la riforma della sentenza con cui il Tar Campania ha respinto il suo ricorso diretto all’annullamento del decreto n. 109/2013 avente ad oggetto i diversi decreti succedutisi a partire dal 2013, concernenti il processo di riassetto della rete dei laboratori privati accreditati.

L’appellante, dopo aver riepilogato il contenuto dei provvedimenti gravati innanzi al TAR ed i cinque motivi introdotti in primo grado, deduce l’erroneità della sentenza sotto diversi capi di doglianza.

L’ASL di Salerno si è solo formalmente costituita in giudizio.

Con memoria difensiva in data 26 giugno 2017, si è costituita in giudizio la Presidenza del Consiglio per il Commissario Straordinario per la prosecuzione del Piano di Rientro del Settore Sanità della Regione Campania e per il Ministero della Salute, eccependo:

— in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso per la presenza di numerosi motivi introdotti nell’ambito della descrizione del fatto in violazione dell’articolo 3 comma 2 del c.p.a.;

— nel merito, che la previsione normativa del limite dei 200.000 esami di laboratorio dell’anno, era stata legificata con l’articolo 79, comma uno-quinques del d.l. n. 112/2008.

L’istanza cautelare, alla camera di consiglio del 27 giugno 2017, è stata rimessa al merito su richiesta dell’appellante.

Uditi all’udienza pubblica di discussione i difensori delle parti, l’appello è stato ritenuto in decisione dal collegio.

DIRITTO

1.§. In linea preliminare si deve dichiarare sotto due profili l’inammissibilità dei “motivi intrusi” inseriti da pag. 1 a pag.12 dell’appello.

Come esattamente eccepito dalla Difesa Erariale si tratta di censure che, in violazione dell’articolo 3 comma 2 del c.p.a., sono indebitamente incluse ed inframmezzate alla narrazione dello svolgimento del processo di primo grado e costituiscono una mera ripetizione delle censure del ricorso in primo grado.

Per la restante parte l’appello è comunque infondato.

2.§. Per ragioni di economia espositiva devono essere esaminati congiuntamente le due censure di cui alle doglianze rubricate al punto VII° e X°.

2.§.1. Con la prima censura del presente gravame (punto VII°), l’appellante lamenta l’erroneità della sentenza in quanto:

a) vi sarebbe stata l’omessa analisi delle censure e, comunque, sarebbe stato inesatto affermare che i decreti commissariali, via via succedutisi, fossero collegati da “uno stretto rapporto di sequenzialità temporale caratterizzato dall’identità di oggetto, contenendo tutti specifici precetti relativi della nuova disciplina organizzativa della rete dei laboratori, alcuni a contenuto meramente confermativo altri modificativi, anche in misura consistente, di determinate prescrizioni”.

Invece l’appellante avrebbe inteso procedere ad un’azione di annullamento separata per ciascuno dei diversi decreti impugnati, il che avrebbe richiesto una specifica statuizione sul merito di ciascuna censura mossa.

b) erroneamente il Tar:

— avrebbe affermato che non sussisteva alcun obbligo di motivazione degli impugnati atti di programmazione e di macro-organizzazione, dato il loro elevato contenuto discrezionale;

— avrebbe escluso la possibilità di sindacare nel merito le censure afferenti ai risultati dell’azione amministrativa.

In realtà, secondo l’accordo Stato-Regioni, le strutture di laboratorio esistenti avrebbero dovuto assicurare un’adeguata distribuzione territoriale del servizio, mentre il piano avrebbe finito per favorire la posizione dominante di pochi laboratori, imponendo un sistema di fatturazione minimo che sarebbe illegittimo per violazione del secondo comma degli artt. 41 e 42 del D.lgs. n.163/2006, che aveva fissato il limite del rispetto del principio di proporzionalità e ragionevolezza;

c) inoltre non avrebbe fondamento l’affermazione della presunta “doverosità di procedere al riassetto della rete dei laboratori come obiettivo primario di contenimento della spesa e di miglioramento della qualità prestazionali”.

Per dimostrare il carattere non discriminatorio la Regione avrebbe dovuto effettuare un’istruttoria, coinvolgendo gli ordini professionali, le professionalità scientifiche e gli enti esponenziali delle categorie dei biologi, dei medici e dei dipendenti.

2.§.2. Con la settima censura del presente appello (rubricata sub X), diretta avverso il decreto commissariale n. 28 del 27 aprile 2016, si riprendono gli stessi profili di doglianza di cui sopra (esistenza dell’accreditamento, incompetenza del commissario ad acta, mancanza di economie di scala, soglia minima come requisito di accreditamento, disparità di trattamento tra laboratori privati, necessità della valutazione del fabbisogni, ecc.).

La sentenza apoditticamente rigetterebbe la dedotta illegittimità dell’esclusione dal servizio nazionale delle strutture sotto soglia per l’asserita inammissibilità e per genericità dei motivi addotti. L’appellante:

— assume la mancata prova della permanenza della situazione critica relativa alla inesistenza di piani attuativi di attuazione;

— contesta che si sarebbe realizzato un risparmio di spesa;

— lamenta la mancanza di una regolamentazione delle aggregazioni;

— assume la disparità di trattamento che il sistema delle aggregazioni genera per i centri di prelievo logisticamente distanti dai laboratori di analisi veri e propri.

2.§.3. Tutti i profili sono privi di pregio.

In primo luogo, deve essere disattesa la pretesa omissione delle censure dell’appellante.

La censura è generica dato che l’appellante non specifica esattamente quali doglianze sarebbero state omesse.

Inoltre la censura è comunque infondata. La sentenza impugnata, nelle sue ben 51 pagine, affronta compiutamente tutti gli aspetti realmente rilevanti ed inoltre, esattamente approccia i diversi decreti commissariali nella loro concreta complessiva inscindibile consequenzialità temporale.

Come sarà meglio evidente anche in seguito, in un settore lasciato per troppi anni privo di una reale pianificazione funzionale e finanziaria, il processo di riassetto della situazione dei laboratori è stato un “work in progress” per cui i diversi provvedimenti, via via succeditisi, erano necessariamente collegati indissolubilmente.

Al riguardo, se l’appellante ripete le medesime argomentazioni per contestare in blocco il percorso di riorganizzazione e di riassetto è evidente che, per il principio di economia dei mezzi giuridici, le medesime argomentazioni del giudice dirette a respingere una prima volta le doglianze dirette avverso il primo atto, valgono anche per gli identici profili identicamente riproposti avverso i nuovi provvedimenti succedutisi negli anni successivi.

Nel merito, la Sezione ha sottolineato come spetta ad un atto autoritativo e vincolante di programmazione regionale, e non già ad una fase concordata e convenzionale, la fissazione del tetto massimo annuale di spesa sostenibile con il fondo sanitario per singola istituzione o per gruppi di istituzioni, nonché la determinazione dei preventivi annuali delle prestazioni (cfr. Consiglio di Stato sez. III 04 febbraio 2016 n. 450).

Per questo appare del tutto priva di pregio logico e giuridico la pretesa dell’appellante di coinvolgimento degli enti esponenziali delle categorie, cioè proprio dei soggetti che avevano ineluttabilmente contribuito a creare il gravissimo deficit finanziario e funzionale del settore connotato da un deficit annuo di oltre 1,5 miliardi di debiti fuori controllo e di una incontenibile esplosione dei costi.

Nel merito poi si ricorda che, gli atti di programmazione sanitaria e di macro-organizzazione, che costituiscono il primo bersaglio dell’appello, sono connotati da un’ampia discrezionalità e sono sindacabili in sede giurisdizionale negli stretti limiti della sussistenza di macroscopici vizi di illogicità o di arbitrarietà (cfr. Consiglio di Stato sez. III 07 dicembre 2017 n. 5780).

In tale direzione, come sarà meglio evidente anche in seguito, sul piano sintomatico appaiono complessivamente esenti le dedotte mende di eccesso di potere per violazione del principio di buona amministrazione ed economicità, disparità di trattamento ed ingiustizia.

Del tutto fuorviante è poi il riferimento alla pretesa necessità della “adeguata distribuzione territoriale del servizio” previsto dall’accordo Stato-Regioni, in quanto tale nozione non attiene alle modalità di produzione (diretta o meno) delle analisi, ma alla più ampia possibilità di accesso dei pazienti al servizio, la quale viene garantita comunque anche dai centri di (solo) prelievo.

Quanto all’inserimento di una soglia minima di produttività quale requisito per ottenere l’accreditamento, si deve concordare con la puntuale osservazione della Difesa Erariale quando ricorda che:

— l’indicazione della soglia minima dei 200.000 esami di laboratorio erogati all’anno da raggiungere entro il termine di tre anni figurava espressamente tra i criteri di accreditamento che erano stati inseriti nell’accordo Stato-Regione del 23 marzo 2011 — peraltro non espressamente impugnato dall’appellante — che per l’appunto prevedeva che “nei criteri di accreditamento deve essere previsto una soglia minima al di sotto della quale non si può riconoscersi l’idoneità del produttore accreditato e ha contratto la soglia minima proposta come riferimento e di un volume di attività di 200.000 esami di laboratorio complessivamente erogati/anno, prodotti in serie e non tramite service” (cfr. pag. 3);

— il criterio della “soglia minima di efficienza” era stato inserito nella modifica dell’articolo 8-quater del d.lgs. n. 502 1992 (introdotto con il d.l. n. 112/2008, conv. In L. 133/2008), che alla lettera “b)” espressamente prevedeva che “… la valutazione della rispondenza delle strutture al fabbisogno, tenendo conto anche del criterio della soglia minima di efficienza che, compatibilmente con le risorse regionali disponibili, deve esser conseguita da parte delle singole strutture sanitarie…”.

Del resto, come è noto, il criterio era stato introdotto in esito alle numerose iniziative dei NAS che avevano portato all’attenzione dell’opinione pubblica il fatto che, in molte regioni, l’utilizzo di reagenti di non frequente utilizzo hanno spesso compromesso i risultati delle analisi effettuate, con i connessi gravi rischi clinici per i pazienti e con un notevole danno economico per il servizio sanitario nazionale.

Pertanto deve escludersi, sotto il profilo dell’eccesso di potere, che la struttura commissariale avesse una qualche artata intenzione di danneggiare i piccoli laboratori, in quanto è evidente che i provvedimenti costituivano la puntuale applicazione di criteri condivisi con le autonomie regionali e fatti propri dal Legislatore in sede nazionale.

Sempre con riferimento alla censura dell’imposizione di un livello minimo di produzione, si deve osservare che è del tutto fuori luogo il richiamo al secondo comma dell’art. 41 e 42 del (peraltro poi abrogato) del D.lgs. n.163/2006, con cui si ponevano i principi di proporzionalità e ragionevolezza, sia perché tale settore concerne una concessione e non un appalto di servizi e sia perché, comunque, anche se fossero stati qualificati come appalti, questi avrebbero fatto capo ai servizi esclusi di cui all’II B (voce “25 Servizi sanitari e sociali) per i quali non si applicavano i predetti articoli.

Quanto alla pretesa assenza del dovere di provvedere si ricorda, al contrario, che la giurisprudenza ha sottolineato come, in una situazione di scarsità di risorse pubbliche, il carattere impellente delle esigenze di riequilibrio della spesa sanitaria impone allo Stato interventi correttivi immediati, con sacrifici posti a vario titolo su tutti coloro che sono presenti nello specifico settore di attività e quindi anche sulle strutture convenzionate. Queste ultime restavano libere di valutare la convenienza a continuare ad operare in regime di accreditamento accettando le limitazioni imposte, o porsi fuori del servizio sanitario nazionale operando privatamente, a favore dei soli utenti solventi (cfr. Consiglio di Stato sez. III n. 450/2016).

Per quanto poi concerne la lamentata incompetenza del Commissario ad acta, vedi sub 5.§:2. .

In ogni caso la possibilità di ricorrere all’aggregazione delle strutture più piccole esclude sul piano logico l’affermazione, peraltro del tutto apodittica, per cui si sarebbe solo voluto favorire la posizione dominante di pochi laboratori.

3.§. Per ragioni di economia devono essere esaminate unitariamente la seconda (sub VII°), la terza (sub VIII°) e la quarta rubrica (sub IX°) che afferiscono a profili sostanzialmente connessi.

3.§.1. Con la seconda censura (rubricata sub VII ed ulteriormente articolata in modo alquanto singolare), si deduce l’illegittimità della motivazione del DCA n. 109/2013, come sostituito dai decreti successivi, per violazione e falsa applicazione della legge n. 296/2006.

A) Con un primo capo si contesta l’affermazione, a pagina 13 della sentenza, circa l’inammissibilità per genericità e per l’assenza di concrete ragioni ed altresì l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse.

B) Nella ratio della legge, il criterio dell’efficienza della soglia minima avrebbe dovuto rappresentare il presupposto per la riorganizzazione della rete ed il pre-requisito per l’accreditamento istituzionale, mentre la sentenza erroneamente l’avrebbe considerata un requisito ulteriore. Il nuovo assetto di rete avrebbe dato luogo ad un “aliquid novi” dal punto di vista organizzativo, ignorando che i laboratori ricorrenti sarebbero stati autorizzati e accreditati definitivamente con il servizio sanitario nazionale. Tra l’altro il decreto del commissario n. 109/2013 sarebbe stato pubblicato a seguito di verifiche per l’accreditamento istituzionale.

La soglia minima secondo un criterio di efficienza applicato a partire dal 13 gennaio 2014 sarebbe stata già accertata in precedenza per l’accreditamento definitivo, per cui:

a. le pregresse richieste di un fatturato con riferimento ad un periodo di attività dei laboratori relativo agli anni 2008-2012, non terrebbero conto che nel frattempo le strutture sono state adeguate, trasformate, trasferite, implementate.

b. la mancanza del requisito della soglia minima sarebbe iniqua in quanto si risolverebbe in una modifica che esclude strutture accreditate senza alcun indennizzo;

c. le eventuali aggregazioni erano consentiti solamente in base al momento dell’istanza di accreditamento.

C) La sentenza impugnata a pagina 15 ha dichiarato inammissibile, in quanto legata al merito delle azioni, la censura con cui si era affermato che i provvedimenti impugnati non avrebbero portato ad alcun miglioramento dell’efficienza ma ad un aggravamento delle prestazioni per la mancata disciplina delle modalità operative del servizio di trasporto dei campioni. Contrariamente a quanto ritenuto dal Tar non si tratterebbe invece di censure attinenti al merito dell’azione amministrativa ma, al contrario, afferenti alla discrezionalità tecnica sindacabile attraverso l’utilizzo di una eventuale CTU che questo Giudice avrebbe potuto disporrre nel corso del giudizio. Inoltre tali valutazioni sono inevitabilmente collegate al progresso tecnico scientifico. In tal senso la qualificazione della discrezionalità come “tecnica” costituirebbe una ulteriore limitazione ai processi decisionali dell’amministrazione.

Si sarebbe quindi trattato di scelte carenti e illegittime.

D) Con ulteriore motivo, seppur non specificamente sotto-rubricato si lamenta l’incompletezza della disciplina del decreto n. 109/2013 nella parte in cui non regola le modalità di costituzione delle aggregazioni, i relativi rapporti tra di loro in relazione al fabbisogno territoriale; e comunque la illegittimità dell’obbligatorietà dell’aggregazione tra i diversi laboratori.

Inoltre il procedimento adottato a partire dal decreto n.109/2013 ha visto via via una disciplina sempre più restrittiva rispetto alle posizioni dei laboratori cosiddetti “sotto soglia”, compromettendo le modalità di formazione della volontà e incidendo sul diritto del contraddittorio e sul diritto di difesa.

3.§.2. Con la doglianza rubricata “sub VIII” si lamenta l’erroneità dell’affermazione del TAR per cui il modello di aggregazione tra i laboratori non sarebbe stato unico, e che il diritto di libera iniziativa del privato di cui all’art. 41 della Cost. ed il principio del buon andamento di cui all’art. 97 Cost. non sarebbe stato limitato dalla normativa in esame. Il Tar Calabria (sentenza n. 2263/2015) avrebbe affermato che la Circolare del Ministero della Salute del 16 aprile 2015 avrebbe consentito la possibilità di svolgere l’attività in forma aggregata, mantenendo cioè la propria autonoma individualità.

3.§.3. Con la censura rubricata sub “XII si lamenta che il decreto n.83/2016 avrebbe mortificato l’attività professionale dei biologi che sarebbero limitati nello loro attività professionale in quanto avrebbe stabilito che, in caso di mancanza di requisiti della soglia minima, si sarebbe determinata l’incapacità operativa anche per le analisi private senza che vi sia alcuna norma a tale riguardo. Il decreto che introduceva l’obbligatorietà dell’accorpamento avrebbe ridotto i termini di libera scelta per l’esercizio dell’attività sanitaria. Erroneamente la sentenza avrebbe affermato che sarebbe mancata la libera concorrenza economica.

3.4. Anche sulla scia delle considerazioni che precedono, che qui possono semplicemente richiamarsi, tutti i profili devono essere respinti.

A parte la genericità e comunque la sopravvenuta carenza di interesse dei predetti profili, con specifico riguardo alla pretesa illegittimità del criterio dell’efficienza della soglia minima, può farsi direttamente riferimento ai precedenti in materia della Sezione, con cui si è esclusa la contraddittorietà e l’incongruità dell’operato della Regione laddove ha imposto ai laboratori di analisi accreditati di garantire un livello minimo di esami annui (cfr. Consiglio di Stato sez. III 19 luglio 2016 n. 3201).

Del tutto singolare poi appare la pretesa illegittimità della mancata regolazione delle modalità di costituzione delle aggregazioni tra i laboratori, in quanto giustamente si sono lasciate le singole strutture libere di costituire l’aggregazione come meglio ritenevano.

Al tal proposito è anche irrilevante sia la circostanza per cui le aggregazioni dovevano essere fatte al momento dell’istanza di accreditamento, sia l’affermazione della limitazione dell’operatività delle strutture accreditate senza alcun indennizzo.

Per ciò che concerne poi la circostanza secondo cui l’appellante sarebbe stata già accreditata, si deve ricordare che, come è stato già chiarito dalla Sezione, nel sistema sanitario nazionale, il sistema dell’accreditamento, di natura concessoria, non si sottrae infatti al preminente esercizio del potere autoritativo e conformativo dell’Amministrazione, ed assolve la funzione di ricondurre in un quadro di certezza il volume e la tipologia dell’attività del soggetto accreditato in concorso con le strutture pubbliche. Le prestazioni di assistenza del soggetto accreditato non avvengono in un contesto di assoluta libertà di iniziativa e di concorrenzialità ma, nella misura in cui comporta una ricaduta sulle risorse pubbliche, soggiace alla potestà di verifica sia tecnica che finanziaria della Regione ed a criteri di sostenibilità, nei limiti di spesa annuali (cfr. Consiglio di Stato sez. III 03 febbraio 2016 n. 436).

E’ poi esatto il rilievo del Tar per cui il dato storico della capacità operativa era stato legittimamente ancorato al fatturato. Si tratta infatti di un elemento da cui comunque si può rilevare anche il rapporto tra domanda ed offerta di prestazioni.

Il richiamo delle produzioni al 2008, non era stata un’estemporanea iniziativa della Regione, ma era probabilmente derivato dal fatto che il criterio era stato inserito nel 2011 con riguardo al triennio precedente nel ricordato Accordo Stato-Regione del 23 marzo 2011.

Né convince che, a partire dal decreto n.109/2013, la disciplina sarebbe stata sempre più restrittiva in danno dei piccoli laboratori e comunque inidonea a supportare le finalità dichiarate.

Le determinazioni impugnate appaiono del tutto ragionevolmente dirette alle ricordate esigenze di riorganizzazione dei servizi e di contenimento degli oneri.

Contrariamente a quanto ancora vorrebbe l’appellante, la doglianza nel merito appare comunque inconsistente dato che, come è notorio, proprio il complesso dei provvedimenti commissariali ha portato il Servizio Sanitario Regionale ad un positivo risultato economico, a partire dal 2016-2017, con sensibili miglioramenti anche del deficit pregresso.

Anche sul piano funzionale, l’espressa previsione della possibilità dei laboratori di far luogo ad aggregazioni di laboratori “sotto-soglia” appare una scelta ispirata, e giustificata, dall’esigenza di consentire alle strutture minori di restare sul mercato, sempre previa autorizzazione e nel rispetto del fabbisogno.

Da un punto di vista logico-sistematico, la previsione appare del tutto ragionevole in quanto risponde anche all’esigenza di porre dei limiti ai fenomeni di eccessiva concentrazione, né vi sono prove dell’inadeguatezza di tali strutture in rapporto al fabbisogno territoriale.

Sulla scia di queste ultime considerazioni va respinta anche la terza rubrica, relativa alla pretesa istituzione nel settore delle analisi di laboratorio di un sistema di sostanziale monopolio pubblico in ambito provinciale.

Non si ravvisa alcuna lesione del principio comunitario e nazionale della concorrenza a tal proposito, in quanto ex art. 106, par. 2, T.F.U.E., l’ordinamento comunitario non vieta in via di principio la costituzione di monopoli pubblici, in materia di servizi d’interesse economico generale, imponendo piuttosto che le imprese incaricate della gestione di servizi d’interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale siano sottoposte alle regole in tema di concorrenza, ma solo “nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata”(cfr. Consiglio di Stato sez. VI 07 febbraio 2014 n. 585).

Non vi è stata poi alcuna limitazione dell’attività professionale in materia, dato che, nel Sistema sanitario nazionale, l’atto concessorio eleva la struttura privata ad organismo abilitato ad erogare prestazioni nell’interesse del suddetto Servizio e con spesa a carico dello stesso che, in conseguenza, concorre al servizio sanitario nei limiti assegnati dall’accordo contrattuale, in base a scelte discrezionali della Regione che investono sia il riparto della prestazioni fra strutture pubbliche e private e sia le relative modalità (cfr. Consiglio di Stato sez. III 16 aprile 2014 n. 1925 cit. ).

Infine non si condivide poi che attraverso l’utilizzo di una CTU si sarebbe potuto accertare che le scelte qui impugnate sarebbero state carenti e illegittime, essendo evidente il rischio di violare, per tale via, il limite esterno della giurisdizione amministrativa.

4.§. Con il quinto motivo (rubricato sub IX) si lamenta il difetto di motivazione della sentenza che ha dichiarato improcedibile la censura diretta verso il precedente decreto n. 45/2014 (che aveva fissato il costo ad € 4,81) perché successivamente con il successivo decreto n. 59 del 25 maggio 2015 il costo era sceso a € 4,48, calcolando come “costo medio” delle prestazioni di laboratorio per il triennio 2010 2012 il fatturato di tutte le strutture laboratoristiche diviso per il numero delle prestazioni erogate.

Tale meccanismo, in violazione dell’accordo Stato-regioni, avrebbe messo insieme prestazioni di servizi A1 e di A2 (cioè prestazioni di base) e prestazioni di alto costo ma di basso numero nei settori della genetica o della chimica clinica e tossicologica.

Il TAR avrebbe anche ritenuto infondata (a pagina 18) la censura senza motivazione e senza tenere conto che per le prestazioni dei laboratori di base sarebbe stato individuato un costo medio per la tipologia A doppio rispetto al costo reale di tali analisi, che sarebbe stato pari ad € 2,75.

I decreti impugnati avrebbero creato illogiche discriminazioni tra i vari laboratori ed avrebbero violato l’articolo 41 e l’art. 32 della Carta Costituzionale.

Anche tali profili vanno disattesi.

Come visto al punto che precede del tutto trasparente appare l’assunzione a parametro del fatturato, in quanto costituisce un elemento certo ed inequivocabile come tale incontestabile.

Anche il metodo utilizzato non appare in astratto manifestamente illogico essendo teso ad individuare dei valori medi. In tal senso, come per ogni calcolo, legittimamente il decreto prende a parametro, sia prestazioni di base con grandi numeri e sia servizi di bassi numeri totali ma di alto costo.

Per l’appellante l’inclusione delle prestazioni di alto profilo per pochi servizi sarebbe illegittimamente dannosa, rispetto al computo della soglia minima di operatività, e non avrebbe tenuto conto del fatto che l’interferenza inversa del rapporto tra prezzo/quantità tende a mediare la relativa incidenza ponderale.

In questo, l’evocazione del costo medio pari al doppio del costo di euro 2,75 per la tipologia A, appare del tutto suggestiva, in quanto l’appellante non dà alcun conto della reale incidenza percentuale di quest’ultimo dato sul totale dei valori.

Né si ravvisa alcuna violazione degli artt. 41 e 32 Cost. in quanto anche il Giudice delle leggi (cfr. Corte cost. 26-05-2005, n. 200) ha rilevato che, nonostante l’accentuarsi enfatico del principio di concorrenza e di parificazione, le necessità connesse al contenimento della spesa pubblica di settore impongono alle Regioni di garantire il diritto alla salute di ogni persona nell’ambito della programmazione finanziaria.

Per il medesimo ordine sostanziale, connesso con le esigenze di contenimento della spesa pubblica, sono state dichiarate manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale delle disposizioni statali e regionali e delle differenti misure per i laboratori di analisi (cfr. Cons. Stato Sez. III, 16-06-2015, n. 3011; idem Cons. Stato n. 3009/2015; Consiglio di Stato sez. I 26 febbraio 2013 n. 3490).

5.§. La sesta rubrica di doglianza (di cui al punto n. X dell’appello) è diretta avverso i decreti n. 8 e 17 ed è ripartita in vari profili che appare utile esaminare partitamente.

5.§.1. E’ infondato il profilo di cui alla lettera A) con cui si lamenta l’illegittimità del decreto n. 8/2015 perché sarebbe stato adottato successivamente alla scadenza dell’anno solare 2015 di riferimento, in modo tale da non consentire l’attribuzione di un budget compatibile con le potenzialità della struttura e con le effettive esigenze della popolazione di riferimento.

Al contrario la giurisprudenza ha sempre affermato che i “tetti di spesa sanitaria” indicano, per l’appunto, i volumi massimi invalicabili di prestazioni remunerabili dal Servizio sanitario regionale (SSR) e sono posti al fine di realizzare insopprimibili esigenze di equilibrio della finanza pubblica nonché di razionalizzazione delle articolazioni sanitarie pubbliche e private, così, anche quando sono fissati dalle regioni nel corso dell’esercizio finanziario, dispiegano comunque i propri effetti anche sulle prestazioni già erogate dalle strutture sanitarie (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, Ad. Plen. 3 aprile 2012, n. 3, id., 12 aprile, n. 4, Consiglio di Stato, sez. III, 7 marzo 2012, n. 1289; 23 dicembre 2011, n. 6811; 7 dicembre 2011, n. 6454; 17 ottobre 2011, n. 5550; 29 luglio 2011, n. 4529; sez. V, 8 marzo 2011, n. 1431; 28 febbraio 2011, n. 1252).

Sotto altro profilo non si concorda con la pretesa illegittimità e vessatorietà delle regole quali la clausole di salvaguardia, la mensilizzazione dei pagamenti in base al tetto, gli sconti tariffari, le tariffe sociali, la mancata remunerazione delle prestazioni rese extra-budget.

Si tratta infatti di profili ragionevolmente e concordemente diretti al riequilibrio funzionale del settore.

5.§. 2. Inconsistente è poi la censura sub B) per la quale il decreto commissariale n.17/2017 sarebbe illegittimo per l’inesistenza di una norma che attribuisca al commissario il potere di imporre l’immediato accorpamento dei laboratori a pena della chiusura, anche con riferimento ai diritti costituzionali di cui agli articoli 18-4-35 e 41 della Costituzione.

Contrariamente a quanto vorrebbe l’appellante esattamente il primo giudice ha fatto riferimento all’articolo 1, comma 796 lettera o) della legge n. 296/2006. Inoltre l’art. 2, comma 83, della L. 23 dicembre 2009 n. 191, attribuisce al commissario “ad acta” la facoltà di adottare tutte le misure indicate dal piano di rientro dai disavanzi sanitari, né in tale ottica vi si ravvisano i dedotti profili costituzionali, in quanto sono tutti atti e provvedimenti amministrativi, organizzativi e gestionali presupposti, correlati e necessari alla completa attuazione del predetto piano (cfr. in tal senso anche Corte Costituzionale 12 dicembre 2014 n. 278).

Inconferente infine appare la doglianza con cui si lamenta che il Commissario avrebbe ignorato che la V° Commissione consiliare del Consiglio Regionale si era espressa in senso contrario all’accorpamento.

Infatti l’ordine del giorno approvato dai consiglieri regionali, a tutto voler concedere, costituiva un atto facoltativo di carattere assolutamente non vincolante per la struttura commissariale.

5.§. 3 Inoltre del tutto contraddittoriamente il Tar avrebbe motivato sull’inesistenza del programma delle attività territoriali, della valutazione del fabbisogno complessivo e della localizzazione territoriale delle strutture presenti.

Anche a tale proposito l’appellante ripete, ancora una volta, le censure di cui ai precedenti punti e lamenta la disparità di trattamento dei laboratori privati che operano al di sotto delle 200.000 prestazioni rispetto a quelli con prestazioni maggiori (cfr. pag.32) per cui anche a tale proposito si rinvia al quanto sopra.

La fissazione di limitazioni alla spesa sanitaria a livello regionale è stata ritenuta, in via di principio, legittima, date le insopprimibili esigenze di equilibrio di bilancio e di razionalizzazione della spesa pubblica e tenuto conto che il diritto alla salute, sancito dall’art. 32, Cost. non può essere tutelato incondizionatamente (cfr. Consiglio di Stato sez. III 21 febbraio 2012 n. 937 )

Quanto alle pretese carenze della programmazione territoriale, anche in questo caso si tratta di un’affermazione generica e priva di supporti probatori.

In ogni caso, nel contemperamento tra il diritto alla salute e la tutela dell’iniziativa imprenditoriale privata occorre assicurare il complessivo equilibrio economico finanziario del sistema sanitario regionale pubblico e privato, di cui al d.lgs. n. 502/1992 (Cons. Stato Sez. III, 16-06-2015, n. 3011).

5.§.4. In coerenza con le argomentazioni di cui sopra deve essere disatteso l’ulteriore profilo (non numerato ma comunque rubricato in grassetto maiuscolo) con cui si assume genericamente l’erroneità e l’incomprensibilità della motivazione laddove si esclude la configurabilità di sperequazioni a danno dei laboratori privati in favore di quelli pubblici che avrebbero un indice di produzione inferiore,

6.§. Infine con l’ultima censura rubricata sub “XII” si lamenta il difetto di procedura perché dopo la notifica degli ultimi motivi aggiunti, la decisione non sarebbe stata preceduta da un decreto di fissazione per la camera di consiglio e per l’udienza di merito.

Anche tale addebito è infondato.

Nel sistema di giustizia amministrativa — fatta salva la ricorrenza di esigenze, tempestivamente allegate, direttamente incidenti sul diritto di difesa delle parti ovvero di situazioni oggettive in presenza delle quali il rinvio dell’udienza è sempre doveroso — i principi di concentrazione del giudizio, della ragionevole durata del processo ed il principio dispositivo impongono che una volta che sia stata fissata, ai sensi dell’art. 71 c.p.a.. l’udienza di discussione del ricorso introduttivo non vi è alcuna necessità né di un’autonoma domanda e né di un autonomo decreto di fissazione dell’udienze di discussione dei singoli ulteriori atti di motivi aggiunti

Non esiste infatti alcuna norma giuridica o principio di diritto che attribuisca al ricorrente che introduce ulteriori motivi aggiunti il diritto al rinvio della discussione del ricorso.

In tali casi, si devono evitare artate richieste di dilazioni del tutto ingiustificate, mentre al contrario si deve perseguire il contenimento dei tempi processuali che è un valore tutelato dall’art. 111 della Costituzione.

7.§. In conclusione, dalle soprariportate considerazioni è dunque evidente che tutti i motivi d’appello variamente proposti, articolati e ripetuti sono complessivamente tutti infondati.

Per l’effetto la sentenza impugnata merita integrale adesione.

Le spese, in relazione all’attività difensiva prestata dalla entità delle questioni proposte con un unico mezzo di gravame, sono liquidate come da dispositivo in favore delle amministrazioni statali resistenti.

Possono invece essere compensate con l’ASL che si è costituita solo formalmente in giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando:

1. Respinge l’appello, come in epigrafe proposto

2. Condanna l’appellante al pagamento delle spese del presente giudizio che vengono di complessivamente liquidate in favore della Difesa Erariale in €6000,00 oltre agli accessori come per legge. Compensate con l’ASL Salerno.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:

Lanfranco Balucani, Presidente

Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Stefania Santoleri, Consigliere

Giorgio Calderoni, Consigliere

https://www.giustizia-amministrativa.it/cdsintra/cdsintra/AmministrazionePortale/DocumentViewer/index.html?ddocname=NROKJMVIMRFHFZGHJB7QOCDWYA&q=

 

Indire una procedura di mobilità ha o no la preferenza rispetto ad attingere a graduatorie ancora valide?

Una Asl campana bandiva un concorso di mobilità (regionale ed interregionale), per titoli e colloqui, per il reclutamento di un consistente numero di Dirigenti veterinari. Una veterinaria, nella qualità di idonea non vincitrice del concorso indetto da un’altra Asl della medesima Regione, per la copertura sempre di posti di Veterinario Dirigente, impugnava davanti al TAR il bando della mobilità deducendo che l’Amministrazione intimata avrebbe dovuto procedere alla copertura dei posti vacanti attingendo preventivamente alla suddetta graduatoria di merito, tuttora valida e nell’ambito della quale ella era ben collocata, mentre solo in via subordinata avrebbe potuto procedere alla indizione di una bando per la mobilità regionale ed interregionale.

Nel rilevare l’infondatezza delle deduzioni della ricorrente, il giudice adito richiamava essenzialmente la giurisprudenza in base alla quale le Amministrazioni, prima di procedere all’indizione di pubblici concorsi finalizzati alla copertura di posti vacanti (quindi anche prima di procedere allo scorrimento delle graduatorie concorsuali già pubblicate) devono attivare le procedure di mobilità esterna del personale di altre Amministrazioni pubbliche, rispondendo ad esigenze di efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa la preferenza per l’utilizzazione di personale con esperienza acquista nell’esercizio dei compiti propri del posto da ricoprire.

La sentenza di primo grado veniva appellata dall’interessata.

Il Consiglio di Stato, III Sezione, con sentenza n. 3750 del 19 giugno 2018, ha dato torto all’appellante.

Il Collegio di appello ha premesso che, in assenza di una norma di legge che stabilisca in maniera univoca il rapporto preferenziale cui le Amministrazioni debbano attenersi nella scelta della modalità (in specie, attingimento ad una graduatoria efficace formata da altra Amministrazione del medesimo comparto o indizione di una procedura di mobilità esterna) per l’assunzione del personale destinato alla copertura dei posti vacanti del proprio organico, i vizi dedotti dalla parte appellante afferiscono essenzialmente al contenuto discrezionale del provvedimento impugnato: ciò anche laddove si prefiggono di censurare il modus procedendi seguito dalla ASL appellata, con riferimento alla concessione alle altre ASL della Regione di un termine eccessivamente breve per comunicare l’esistenza di graduatorie tuttora efficaci alle quali attingere per l’assunzione del personale cui si riferisce la contestata procedura di mobilità.

La natura dei vizi lamentati, in quanto sintomatici di un uso sviato del potere di cui il provvedimento impugnato costituisce espressione, ha così imposto al Consiglio di Stato un’analisi non atomistica degli stessi, ma complessiva ed orientata a cogliere la coerenza del provvedimento con l’interesse pubblico perseguito.

Ebbene, ai fini della individuazione di tale interesse e del modo migliore di realizzarlo, tra quelli astrattamente prospettati, il Collegio (ritenendo di dare continuità al più recente indirizzo interpretativo giurisprudenziale), affermando che l’esistenza di una graduatoria ancora valida, se limita (o in ipotesi addirittura esclude) la libertà di indire un nuovo concorso, non incide sulla libertà di avviare una procedura di mobilità.

La preferenza accordata allo scorrimento della graduatoria, rispetto all’indizione di una nuova procedura concorsuale, si può in taluni casi giustificare, ma non può essere riferita alla diversa ipotesi in cui allo scorrimento della graduatoria sia preferito il ricorso alla procedura di mobilità di personale proveniente da altre Amministrazioni, ciò atteso il fatto che la mobilità consente varie finalità quali l’acquisizione del personale già formato, l’immediata operatività delle scelte, l’assorbimento di eventuale personale eccedentario ed i risparmi di spesa conseguenti a tutte le ricordate situazioni.

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