PARERE

IN FATTO: con riferimento alla lettera d’invito in materia di attribuzione servizio di vigilanza, il quesito che si propone concerne l’applicazione o meno al caso concreto degli articoli. del Testo Unico delle leggi di Pubblica Sicurezza, ma ciò non può prescindere dai reiterati pareri dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, e riportati adesivamente anche nella circolare del Ministero dell’interno 15 novembre 1997 n. 559/14514.10089.D -. 
Ricostruzione normativa.
a) Il metodo di scelta utilizzato dalla stazione appaltante è sicuramente da considerare escluso dall’alveo applicativo del decreto dei servizi di sicurezza (art. 3, comma 2 – cat. 23 allegato 2), infatti, l’utilizzato metodo della trattativa privata, pur non essendo riconducibile all’esercizio dell’autonomia negoziale propria dei soggetti privati – che è potenzialmente esercitabile in maniera del tutto libera, anche se non proprio arbitraria -, esso sfugge ad una configurazione in termini giuridicamente assimilabili a quelli che riguardano gli altri metodi di scelta del contraente ingabbiati in precostituiti passaggi procedimentali quali le amministrazioni pubbliche.
Sotto tale profilo la Commissione di gara gode di maggiori profili di scelta discrezionale.
Considerazioni DI DIRITTO.
b) Va innanzitutto preso atto che – come evidenziato in reiterati pareri dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, e riportati adesivamente anche nella circolare del Ministero dell’interno 15 novembre 1997 n. 559/14514.10089.D – i costi orari effettivi dei servizi di vigilanza possono risultare sensibilmente differenziati tra i vari istituti operanti in un determinato ambito territoriale, sia in ragione della forma giuridica dell’impresa (società di capitali o cooperativa ecc.), sia dell’anzianità delle guardie impiegate, sia dell’eventuale utilizzo di contratti di formazione-lavoro, sia dell’organizzazione interna ove maggiore o minore incidenza può avere il costo del personale in base ad un minore o maggiore utilizzo di strumenti informatici o di teleallarme, sia in relazione alla specificità del servizio che viene reso. Ne consegue che, anche alla luce delle norme contenute nel Testo unico di Pubblica sicurezza (artt. 9, 133-141 del T.U), va effettivamente escluso che ricorra un potere generalizzato ed astratto del Prefetto di determinare tariffe inderogabili. Tuttavia nemmeno può escludersi che questi debba essere comunque messo in condizioni di svolgere non un sindacato di congruità economica aziendale, bensì di verifica della compatibilità della politica tariffaria perseguita con il trattamento economico del personale risultante dai contratti collettivi, con gli obblighi contributivi e tributari in relazione alla specifica organizzazione aziendale, come del resto sembra indicare anche la succitata circolare ministeriale. Controllo quindi che ha subito un vero e proprio processo evolutivo nel senso innanzitutto che esso si determina non più in misura fissa nell’importo minimo praticabile, bensì all’interno di una fascia di oscillazione, che oltre a determinare quindi la tariffa minima indica anche la massima; ma soprattutto che i limiti fissati da detta fascia di oscillazione non sono inderogabili, di talché le tariffe che si pongono al di fuori di essa non possono essere considerate per tale solo fatto illegali. In relazione ad esse, infatti, il Prefetto mantiene un potere di controllo caso per caso, connesso alle sue competenze precipue nel rilascio dell’autorizzazione di polizia per l’esercizio dell’attività di vigilanza (cfr. TAR Roma, II, 11895 del 13 dicembre 2000). 
In altre parole, gli Istituti di settore devono praticare le tariffe approvate dall’Autorità prefettizia sulla base del parametro di riferimento costituito dalle tariffe di legalità a seguito di apposita istruttoria a norma dell’art. 257 R.D. 6 maggio 1940 n. 635, ovvero i singoli tariffari che le stesse Imprese sottopongono all’Autorità prefettizia per l’approvazione, e tale obbligo si impone anche in sede di gara, al punto che la necessità dell’approvazione va riconosciuta financo “in assenza di una espressa previsione del bando o della lettera di invito” (cfr. C.Stato, VI Sez, n.808 del 12 febbraio 2002; IV Sez. n. 544 del 16 ottobre 2001; nel medesimo senso  circa la sussistenza di uno specifico potere autorizzatorio prefettizio in caso di tariffe inferiori a quelle minime: TAR Roma, III, n.2269 del 20 marzo 2002).
Orbene la stazione appaltante riferisce che nella lettera di invito si richiedeva espressamente il rispetto delle tariffe legali, se ne deduce quindi, secondo la disciplina richiamata che l’impresa che ha fornito la tariffa ridotta dovrà dimostrare la specifica comunicazione e approvazione prefettizia di congruità a seguito di istruttoria (sub procedimento), e solo successivamente la Commissione di gara potrà valutare la tariffa presentata risultante al di sotto della soglia minima.
IN GIURISPRUDENZA.
c) Circa la conseguente giurisprudenza.
Si segue il conseguente ormai univoco orientamento giurisprudenziale, seguito di recente anche dal TAR Salerno (n. 224 del 7 marzo 2005), secondo cui “il Prefetto non ha più il potere di fissare le tariffe minime e inderogabili per il servizio di vigilanza, essendo ora previste le c.d. tariffe di legalità per ciascuna tipologia di servizi, caratterizzate dalla libertà di scelta di ciascun Istituto in relazione alle contingenti valutazioni legate alla libera attività imprenditoriale, sia pure nell’ambito di una oscillazione percentuale prefissata e concretamente specificata dal Prefetto stesso”. Deve aggiungersi che “non avendo in effetti natura di autorizzazione c.d. prescrittiva, ma solo di parametro di congruità nel senso sopra descritto, la tariffa di legalità non può spiegare alcuna incidenza diretta sulla gara, proprio perché nel nuovo modello più elastico di determinazione tariffaria, delineato dall’Amministrazione competente anche in recepimento delle segnalazioni effettuate al riguardo dall’Autorità garante della concorrenza, l’aspetto della partecipazione alle gare pubbliche rileva su un diverso piano, avente distinta finalità, di tal che la società di vigilanza potrà partecipare alle gare proponendo la propria migliore offerta in base alle proprie valutazioni imprenditoriali e le Amministrazioni procedenti dovranno aggiudicare il servizio in base a considerazioni di stretta convenienza per gli interessi della P.A., restando però inteso che gli istituti di vigilanza prescelti, laddove non rientrino nel range di astratta congruità individuato dalla Prefettura, potranno essere soggetti a particolari controlli da parte di quest’ultima e finanche a limitazioni nelle loro possibilità di operare, visto che permane comunque, ai fini della stessa conduzione dell’istituto di vigilanza privata, il regime di approvazione delle tariffe e delle relative variazioni di cui all’art. 257 R.D. n. 635 del 1940” (cfr. n. 224 cit.; v.anche Cons. Stato, sez. IV, n. 4816 del 20 settembre 2005; Cons. Stato, sez. V, n. 3065 del 3 giugno 2002; Id., n. 5674 del 17 ottobre 2002, che ne ha tratto la conclusione che la determinazione prefettizia possa riguardare il prezzo massimo, ma non quello minimo praticabile da chi svolge attività di vigilanza e di custodia). E’ proprio la ricostruzione in siffatti termini della normativa di settore che deve indurre a reputare illegittima una eventuale previsione di bando che stabilisca l’automatica esclusione delle imprese che abbiano offerto un ribasso superiore al limite stabilito dalle tariffe di legalità fissate dai decreti prefettizi, in quanto “dinanzi al superamento di tali tariffe all’amministrazione è consentito unicamente avviare il subprocedimento di verifica in contraddittorio della relativa offerta alla stregua dell’art. 25 d.lg. n. 157 del 1995” (cfr. TAR Lazio, sez. I, n. 455 del 20 gennaio 2005).  
Orbene tutto ciò premesso, occorre dire che si può fare riferimento a  parametri ulteriori tenendo conto anche che nel caso di specie viene in rilievo l’ipotesi di appalto da aggiudicare mediante trattativa privata con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, atteso ciò, infatti, il diaframma di discrezionalità riservato al giudizio espresso dalla Commissione di gara in ordine alle offerte dei partecipanti risulta notevolmente ampio e ciò anche in relazione al fatto di verificare – in modo uniforme – l’affidabilità e la congruenza dell’attività economica degli istituti di vigilanza in gara, di per sé incidente su aspetti attinenti non solo alla qualità del servizio, ma anche all’ordine ed alla sicurezza pubblica e al rispetto degli obblighi assicurativi e previdenziali tutti requisiti fondamentali per la scelta dell’istituto.
In altre parole non occorre verificare solo il prezzo più basso ma occorre relazionarlo al servizio e sul punto la Commissione dovrà motivare congruamente.
Il prezzo troppo basso delle tariffe al di sotto di un minimo approvato incide non solo sui poteri di vigilanza e di autotutela, in ordine ai titoli abilitativi rilasciati ai sensi dei citati articoli 9 e 114 del testo unico, ma anche sui poteri della Stazione appaltante, esercitabili nel corso delle gare per l’affidamento dei servizi di vigilanza, condicio iuris, anche se non formalmente richiamata nella lettera di invito, dovendo le dette stazioni verificare che i partecipanti alla gara siano in possesso di tutti i requisiti idonei al servizio di pubblica sicurezza, di cui l’approvazione delle tariffe prefettizie risulta una parte costitutiva;
Nelle suesposte considerazioni è il parere.
Avv. Luigi Ferrara