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Scuola – Avvicinamento al luogo di residenza – accoglimento per illegittimità dell’assegnazione.

SENTENZA 2 AGOSTO 2018.

TRIBUNALE ORDINARIO di VICENZA
– PRIMA SEZIONE CIVILE –
SETTORE DELLE CONTROVERSIE DI LAVORO
E DI PREVIDENZA E ASSISTENZA OBBLIGATORIA

La ricorrente domandava: 1. l’accertamento del diritto all’assegnazione dell’Ambito Campania, Ambito Territoriale … o in uno degli Ambiti della Campania viciniori al Comune di residenza, secondo l’ordine di preferenza espresso nella domanda di mobilità, e per l’effetto la condanna dell’amministrazione resistente di provvedere all’assegnazione in tal senso; 2. la conseguente dichiarazione di illegittimità dell’assegnazione definitiva della ricorrente presso l’Ambito 00…, per la provincia di ….; il tutto oltre alla refusione delle spese di lite.
– Parte resistente si costituiva chiedendo il rigetto delle domande, con la condanna alle spese.

Si evidenziava la violazione di cui all’art. 6 CCNI del 08.04.2016. La norma pattizia testé citata, infatti recita:“FASE D Gli assunti nell’a.s. 15/16 da fasi 0 ed A del piano assunzionale 15/16 nonché da fase B e C del piano assunzionale 15/16 provenienti dalle graduatorie di concorso potranno in deroga al vincolo triennale, proporre istanza di mobilità nel limite dei posti vaganti e disponibili in ciascun ambito dopo le operazioni di cui alle fasi precedenti”

Parte ricorrente partecipante alla Fase C del piano straordinario di assunzione di cui all’art. 1 co.98 L.107/2015, si è vista assegnare un Ambito Territoriale – Veneto … – estraneo a quelli dalla stessa indicati nella domanda di mobilità, laddove al momento dell’assegnazione fosse disponibile un posto vacante nell’Ambito … Campania, da Lei indicato quale settima preferenza, ambito poi di fatto assegnato al Docente …, partecipante alla Fase D … . Lo stesso Ministero resistente, nella memoria di costituzione al presente giudizio … non nega specificatamente la circostanza lamentata dalla ricorrente precisando che: “è utile al riguardo precisare che i movimenti sono stati disposti per fasi (A,B,C e D) chiuse e successive in senso cronologico; quando si liberava un posto per trasferimento di un docente ad altra sede l’algoritmo lo utilizzava all’interno della Fase, senza ritornare a scorrere i movimenti nelle fasi precedenti” …. Detta ammissione conferma, a parere di chi scrive, la violazione dell’art. 6 del CCNI 08.04.2016, e vale a confermare ulteriormente i fatti lamentati dalla ricorrente.-
Anche la giurisprudenza di merito ha riconosciuto la non conformità del comportamento del MIUR alla disciplina della mobilità che è strutturata per fasi successive, ove la disponibilità dei posti per una fase successiva è condizionata al preventivo completamento delle operazioni di mobilità della fase precedente, con soddisfazione degli aventi diritto nei limiti dei posti disponibili (valga per tutte Sent. Nr. 723/2017 del Trib. Bergamo, Sez. Lav. – RG.316/2017 Lav.). Alla luce del riferito principio di diritto, l’amministrazione resistente prima di assegnare l’ambito territoriale Campania … partecipante alla Fase D avrebbe dovuto attribuire il posto vacante all’odierna ricorrente, che – partecipava alla precedente Fase C ed aveva espressamente scelto l’Ambito territoriale Campania, in quanto ivi residente con la propria famiglia e considerato oltretutto il suo stato … Concludendo, alla luce delle riferite considerazioni la domanda della ricorrente di accertamento del diritto all’assegnazione dell’Ambito Campania Ambito Territoriale 0013 Provincia di Napoli o in uno degli Ambiti della Campania viciniori al Comune di residenza, già espressi nella domanda di mobilità, deve essere accolta, ordinandosi all’amministrazione resistente di procedere all’assegnazione della ricorrente in tal senso; conseguentemente deve considerarsi illegittima l’assegnazione definitiva del Prof. … presso l’Ambito 000…, per la provincia di ….
Ogni ulteriore domanda deve considerarsi assorbita.

Piano di riassetto della Rete Laboratoristica privata. Il nuovo decreto n. 50 del 28.06.18 – Regione Campania.

Il nuovo decreto n. 50 del 28.06.18 – Regione Campania, è rubricato – Ulteriori disposizioni e recepisce le statuizioni delle sentenze del Consiglio di Stato n. 3060/18, e del TAR Napoli 4655/16 dei giudizi patrocinati dagli avvocati BF Ferrara, Battipaglia e Sirica.

Il processo – al di là delle criticità relative e non meglio accolte dagli organi giurisdizionali ha fatto comunque emergere alcune criticità che sono state emendate nel nuovo decreto e che di seguito si evidenziano.
Un esempio è dato dal riconoscimento ad eseguire, dal punto prelievo, esami indifferibili ed urgenti, ma che come dice la sentenza 4655/16, occorre che il laboratorio sia attrezzato a riguardo.

Di seguito uno stralcio dei provvedimenti:

R.Campania, DECRETO /50 DEL 28.06.18
Oggetto: Piano di riassetto della Rete Laboratoristica privata ai sensi del decreto
commissariale n. 109 del 19.11.2013 e successive modifiche e integrazioni. Ulteriori
disposizioni.
(Deliberazione del 1 O luglio 2017 punto ix: “corretta conclusione delle procedure di accreditamento
degli erogatori in coerenza con le osservazioni ministeriali”)
VISTA la legge 30 dicembre 2004, n. 311 recante “Disposizioni per la formazione del bilancio
annuale e pluriennale dello Stato ( legge finanziaria 2005)” e, in particolare, l’art. 1, comma 180,
che ha previsto per le regioni interessate l’obbligo di procedere, in presenza di situazioni di
squilibrio economico finanziario, ad una ricognizione delle cause ed alla conseguente elaborazione
di un programma operativo di riorganizzazione, di riqualificazione o di potenziamento del Servizio
Sanitario Regionale, di durata non superiore ad un triennio…

dal Consiglio di Stato che, con la articolata sentenza 22 maggio 2018, n. 3060,
ha confermato, tra l’altro, che:
” [ … ] – l’indicazione della soglia minima dei 200.000 esami di laboratorio erogati all’anno da
raggiungere entro il termine di tre anni figurava espressamente tra i criteri di accreditamento che
erano stati inseriti nell’accordo Stato-Regione del 23 marzo 2011 — peraltro non espressamente
impugnato dall’appellante — che per l’appunto prevedeva che …
la suindicata sentenza conferma le articolate pronunce del T.A.R. Campania-Napoli nn.
4655/2016 e 5117/2017 in punto di legittimità del riassetto della rete laboratoristica campana e,
precipuamente, della scelta di accentramento delle attività analitiche presso un unico HUB,
smarcandosi dagli isolati precedenti di altri T.A.R. , di segno solo parzialmente diverso, inerenti agli
omologhi provvedimenti di riorganizzazione della rete adottati in altre regioni;…

CONSDERATO CHE
– nella sezione relativa ai Requisiti tecnologici, è previsto quanto segue: “Qualora il punto prelievo
debba eseguire esami non differibili e il cui trasporto possa alterare il risultato dell’esame lo stesso
deve essere in possesso dei requisiti tecnologici del laboratorio di base di cui al precedente punto
6. 1. 1 limitatamente alle suddette tipologie di esami Deve essere presente altresì presente
l’attrezzatura essenziale per la gestione delle emergenze (rianimazione cardiopolmonare di base)
di cui è controllata periodicamente la funzionalità” ;
– che il TAR Campania, con sentenza n. 5117/2016 ha richiamato la previsione del DCA n.
109/2013 di cui sopra, chiarendo che trattasi di previsione che “lungi dall’essere contraddetta o
superata da successivi decreti commissariali, assolve proprio alla funzione di assicurare qualità
alla prestazione analitica nelle ipotesi in cui il nuovo assetto organizzativo non si riveli adeguato”;
TENUTO CONTO CHE
– sono numerose le segnalazioni circa la necessità di prevedere che alcune tipologie di esami …

Insomma un successo in ogni caso cui per una maggiore e puntuale lettura si rinvia ai documenti citati.

C.di S. Sent. n. 3060/18. Conferma della legittimità del decreto n. 109/2013 ed i suoi diversi decreti succedutisi a partire dal 2013, concernenti il processo di riassetto della rete dei laboratori privati accreditati.

Il C. di S. non trova restrizioni concorrenza nè sul modello di aggregazione nè può legittimare a consentire la possibilità di svolgere l’attività in forma aggregata, mantenendo cioè la propria autonoma individualità. Neppure la riforma mortifica l’attività di Biologo. Per i Giudici di Palazzo Spada si sono lasciate le singole strutture libere di costituire l’aggregazione come meglio ritenevano. Insomma per la complessità delle argomentazioni si riporta l’intera sentenza ma che in ogni caso sui punti argomentati dai giudici molte zone d’ombra restano soprattutto per le garanzie dei cittadini.

L’unico punto che la sottoscritta difesa non ha impugnato, in quanto favorevole in primo grado, resta ed è quello passato in giudicato sulla sentenza del TAR  Napoli n. 04655/2016, ovvero, il capo che tratta lo spoke: “Riguardo ad un possibile pregiudizio per il diritto alla salute di cui all’art. 32 della Costituzione derivante dal nuovo sistema organizzativo, osserva il Collegio che, oltre a restare indimostrata una minore qualità del servizio di medicina di laboratorio sotto il profilo di uno scadimento dell’attività analitica, relativamente alla posizione del paziente – sia come assistito del SSR, sia come soggetto privato – il mantenimento di strutture preesistenti con funzioni di spoke, cioè incaricate dello svolgimento di attività sia preanalitica, quali punti di prelievo dei campioni analitici, sia post analitica per la consegna dei referti, consente ragionevolmente di escludere qualsiasi vulnus per tale diritto fondamentale della persona, anche dal punto di vista del mero disagio o di un aggravamento delle condizioni di fruizione”.

Per il resto il C. di S. sostiene che “Non si ravvisa alcuna lesione del principio comunitario e nazionale della concorrenza a tal proposito, in quanto ex art. 106, par. 2, T.F.U.E., l’ordinamento comunitario non vieta in via di principio la costituzione di monopoli pubblici, in materia di servizi d’interesse economico generale, imponendo piuttosto che le imprese incaricate della gestione di servizi d’interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale siano sottoposte alle regole in tema di concorrenza, ma solo “nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata”(cfr. Consiglio di Stato sez. VI 07 febbraio 2014 n. 585).

3.§.3. Con la censura rubricata sub “XII si lamenta che il decreto n.83/2016 avrebbe mortificato l’attività professionale dei biologi che sarebbero limitati nello loro attività professionale in quanto avrebbe stabilito che, in caso di mancanza di requisiti della soglia minima, si sarebbe determinata l’incapacità operativa anche per le analisi private senza che vi sia alcuna norma a tale riguardo. Il decreto che introduceva l’obbligatorietà dell’accorpamento avrebbe ridotto i termini di libera scelta per l’esercizio dell’attività sanitaria. Erroneamente la sentenza avrebbe affermato che sarebbe mancata la libera concorrenza economica.

Del tutto singolare poi appare la pretesa illegittimità della mancata regolazione delle modalità di costituzione delle aggregazioni tra i laboratori, in quanto giustamente si sono lasciate le singole strutture libere di costituire l’aggregazione come meglio ritenevano”.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3088 del 2017, proposto da
Check Up Analisi Cliniche di Maggiora Andrade Fonseca Nelida Do Rosario, Castaldo Rosita & C. Sas, Analisi Cliniche Biogen del Dott. Antonio Castaldo & C. Sas,, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Maria Filomena Sirica, Luigi Ferrara, domiciliato presso la Cons. Di Stato Segreteria in Roma, piazza Capo di Ferro 13;

contro

Regione Campania, Commissario Ad Acta p.t. per la prosecuzione del Piano di Rientro del Settore Sanitario non costituiti in giudizio;
Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero della Salute, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Gen.le Dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Asl Salerno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Valerio Casilli, Walter Maria Ramunni, domiciliato presso la Segreteria III° Sezione Consiglio Di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro 13;

nei confronti

Conferenza Permanente Rapporti Stato, Regioni, Province Aut. Trento e Bolzano, Min. Salute, Pres. Cons. Ministri non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Prima) n. 04655/2016, resa tra le parti;

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Presidenza del Consiglio dei Ministri e di Ministero della Salute e di Asl Salerno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 marzo 2018 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti gli avvocati Luigi Ferrara, Maria Filomena Sirica, Valerio Casilli e l’Avvocato dello Stato Wally Ferrante;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente gravame il Laboratorio chiede la riforma della sentenza con cui il Tar Campania ha respinto il suo ricorso diretto all’annullamento del decreto n. 109/2013 avente ad oggetto i diversi decreti succedutisi a partire dal 2013, concernenti il processo di riassetto della rete dei laboratori privati accreditati.

L’appellante, dopo aver riepilogato il contenuto dei provvedimenti gravati innanzi al TAR ed i cinque motivi introdotti in primo grado, deduce l’erroneità della sentenza sotto diversi capi di doglianza.

L’ASL di Salerno si è solo formalmente costituita in giudizio.

Con memoria difensiva in data 26 giugno 2017, si è costituita in giudizio la Presidenza del Consiglio per il Commissario Straordinario per la prosecuzione del Piano di Rientro del Settore Sanità della Regione Campania e per il Ministero della Salute, eccependo:

— in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso per la presenza di numerosi motivi introdotti nell’ambito della descrizione del fatto in violazione dell’articolo 3 comma 2 del c.p.a.;

— nel merito, che la previsione normativa del limite dei 200.000 esami di laboratorio dell’anno, era stata legificata con l’articolo 79, comma uno-quinques del d.l. n. 112/2008.

L’istanza cautelare, alla camera di consiglio del 27 giugno 2017, è stata rimessa al merito su richiesta dell’appellante.

Uditi all’udienza pubblica di discussione i difensori delle parti, l’appello è stato ritenuto in decisione dal collegio.

DIRITTO

1.§. In linea preliminare si deve dichiarare sotto due profili l’inammissibilità dei “motivi intrusi” inseriti da pag. 1 a pag.12 dell’appello.

Come esattamente eccepito dalla Difesa Erariale si tratta di censure che, in violazione dell’articolo 3 comma 2 del c.p.a., sono indebitamente incluse ed inframmezzate alla narrazione dello svolgimento del processo di primo grado e costituiscono una mera ripetizione delle censure del ricorso in primo grado.

Per la restante parte l’appello è comunque infondato.

2.§. Per ragioni di economia espositiva devono essere esaminati congiuntamente le due censure di cui alle doglianze rubricate al punto VII° e X°.

2.§.1. Con la prima censura del presente gravame (punto VII°), l’appellante lamenta l’erroneità della sentenza in quanto:

a) vi sarebbe stata l’omessa analisi delle censure e, comunque, sarebbe stato inesatto affermare che i decreti commissariali, via via succedutisi, fossero collegati da “uno stretto rapporto di sequenzialità temporale caratterizzato dall’identità di oggetto, contenendo tutti specifici precetti relativi della nuova disciplina organizzativa della rete dei laboratori, alcuni a contenuto meramente confermativo altri modificativi, anche in misura consistente, di determinate prescrizioni”.

Invece l’appellante avrebbe inteso procedere ad un’azione di annullamento separata per ciascuno dei diversi decreti impugnati, il che avrebbe richiesto una specifica statuizione sul merito di ciascuna censura mossa.

b) erroneamente il Tar:

— avrebbe affermato che non sussisteva alcun obbligo di motivazione degli impugnati atti di programmazione e di macro-organizzazione, dato il loro elevato contenuto discrezionale;

— avrebbe escluso la possibilità di sindacare nel merito le censure afferenti ai risultati dell’azione amministrativa.

In realtà, secondo l’accordo Stato-Regioni, le strutture di laboratorio esistenti avrebbero dovuto assicurare un’adeguata distribuzione territoriale del servizio, mentre il piano avrebbe finito per favorire la posizione dominante di pochi laboratori, imponendo un sistema di fatturazione minimo che sarebbe illegittimo per violazione del secondo comma degli artt. 41 e 42 del D.lgs. n.163/2006, che aveva fissato il limite del rispetto del principio di proporzionalità e ragionevolezza;

c) inoltre non avrebbe fondamento l’affermazione della presunta “doverosità di procedere al riassetto della rete dei laboratori come obiettivo primario di contenimento della spesa e di miglioramento della qualità prestazionali”.

Per dimostrare il carattere non discriminatorio la Regione avrebbe dovuto effettuare un’istruttoria, coinvolgendo gli ordini professionali, le professionalità scientifiche e gli enti esponenziali delle categorie dei biologi, dei medici e dei dipendenti.

2.§.2. Con la settima censura del presente appello (rubricata sub X), diretta avverso il decreto commissariale n. 28 del 27 aprile 2016, si riprendono gli stessi profili di doglianza di cui sopra (esistenza dell’accreditamento, incompetenza del commissario ad acta, mancanza di economie di scala, soglia minima come requisito di accreditamento, disparità di trattamento tra laboratori privati, necessità della valutazione del fabbisogni, ecc.).

La sentenza apoditticamente rigetterebbe la dedotta illegittimità dell’esclusione dal servizio nazionale delle strutture sotto soglia per l’asserita inammissibilità e per genericità dei motivi addotti. L’appellante:

— assume la mancata prova della permanenza della situazione critica relativa alla inesistenza di piani attuativi di attuazione;

— contesta che si sarebbe realizzato un risparmio di spesa;

— lamenta la mancanza di una regolamentazione delle aggregazioni;

— assume la disparità di trattamento che il sistema delle aggregazioni genera per i centri di prelievo logisticamente distanti dai laboratori di analisi veri e propri.

2.§.3. Tutti i profili sono privi di pregio.

In primo luogo, deve essere disattesa la pretesa omissione delle censure dell’appellante.

La censura è generica dato che l’appellante non specifica esattamente quali doglianze sarebbero state omesse.

Inoltre la censura è comunque infondata. La sentenza impugnata, nelle sue ben 51 pagine, affronta compiutamente tutti gli aspetti realmente rilevanti ed inoltre, esattamente approccia i diversi decreti commissariali nella loro concreta complessiva inscindibile consequenzialità temporale.

Come sarà meglio evidente anche in seguito, in un settore lasciato per troppi anni privo di una reale pianificazione funzionale e finanziaria, il processo di riassetto della situazione dei laboratori è stato un “work in progress” per cui i diversi provvedimenti, via via succeditisi, erano necessariamente collegati indissolubilmente.

Al riguardo, se l’appellante ripete le medesime argomentazioni per contestare in blocco il percorso di riorganizzazione e di riassetto è evidente che, per il principio di economia dei mezzi giuridici, le medesime argomentazioni del giudice dirette a respingere una prima volta le doglianze dirette avverso il primo atto, valgono anche per gli identici profili identicamente riproposti avverso i nuovi provvedimenti succedutisi negli anni successivi.

Nel merito, la Sezione ha sottolineato come spetta ad un atto autoritativo e vincolante di programmazione regionale, e non già ad una fase concordata e convenzionale, la fissazione del tetto massimo annuale di spesa sostenibile con il fondo sanitario per singola istituzione o per gruppi di istituzioni, nonché la determinazione dei preventivi annuali delle prestazioni (cfr. Consiglio di Stato sez. III 04 febbraio 2016 n. 450).

Per questo appare del tutto priva di pregio logico e giuridico la pretesa dell’appellante di coinvolgimento degli enti esponenziali delle categorie, cioè proprio dei soggetti che avevano ineluttabilmente contribuito a creare il gravissimo deficit finanziario e funzionale del settore connotato da un deficit annuo di oltre 1,5 miliardi di debiti fuori controllo e di una incontenibile esplosione dei costi.

Nel merito poi si ricorda che, gli atti di programmazione sanitaria e di macro-organizzazione, che costituiscono il primo bersaglio dell’appello, sono connotati da un’ampia discrezionalità e sono sindacabili in sede giurisdizionale negli stretti limiti della sussistenza di macroscopici vizi di illogicità o di arbitrarietà (cfr. Consiglio di Stato sez. III 07 dicembre 2017 n. 5780).

In tale direzione, come sarà meglio evidente anche in seguito, sul piano sintomatico appaiono complessivamente esenti le dedotte mende di eccesso di potere per violazione del principio di buona amministrazione ed economicità, disparità di trattamento ed ingiustizia.

Del tutto fuorviante è poi il riferimento alla pretesa necessità della “adeguata distribuzione territoriale del servizio” previsto dall’accordo Stato-Regioni, in quanto tale nozione non attiene alle modalità di produzione (diretta o meno) delle analisi, ma alla più ampia possibilità di accesso dei pazienti al servizio, la quale viene garantita comunque anche dai centri di (solo) prelievo.

Quanto all’inserimento di una soglia minima di produttività quale requisito per ottenere l’accreditamento, si deve concordare con la puntuale osservazione della Difesa Erariale quando ricorda che:

— l’indicazione della soglia minima dei 200.000 esami di laboratorio erogati all’anno da raggiungere entro il termine di tre anni figurava espressamente tra i criteri di accreditamento che erano stati inseriti nell’accordo Stato-Regione del 23 marzo 2011 — peraltro non espressamente impugnato dall’appellante — che per l’appunto prevedeva che “nei criteri di accreditamento deve essere previsto una soglia minima al di sotto della quale non si può riconoscersi l’idoneità del produttore accreditato e ha contratto la soglia minima proposta come riferimento e di un volume di attività di 200.000 esami di laboratorio complessivamente erogati/anno, prodotti in serie e non tramite service” (cfr. pag. 3);

— il criterio della “soglia minima di efficienza” era stato inserito nella modifica dell’articolo 8-quater del d.lgs. n. 502 1992 (introdotto con il d.l. n. 112/2008, conv. In L. 133/2008), che alla lettera “b)” espressamente prevedeva che “… la valutazione della rispondenza delle strutture al fabbisogno, tenendo conto anche del criterio della soglia minima di efficienza che, compatibilmente con le risorse regionali disponibili, deve esser conseguita da parte delle singole strutture sanitarie…”.

Del resto, come è noto, il criterio era stato introdotto in esito alle numerose iniziative dei NAS che avevano portato all’attenzione dell’opinione pubblica il fatto che, in molte regioni, l’utilizzo di reagenti di non frequente utilizzo hanno spesso compromesso i risultati delle analisi effettuate, con i connessi gravi rischi clinici per i pazienti e con un notevole danno economico per il servizio sanitario nazionale.

Pertanto deve escludersi, sotto il profilo dell’eccesso di potere, che la struttura commissariale avesse una qualche artata intenzione di danneggiare i piccoli laboratori, in quanto è evidente che i provvedimenti costituivano la puntuale applicazione di criteri condivisi con le autonomie regionali e fatti propri dal Legislatore in sede nazionale.

Sempre con riferimento alla censura dell’imposizione di un livello minimo di produzione, si deve osservare che è del tutto fuori luogo il richiamo al secondo comma dell’art. 41 e 42 del (peraltro poi abrogato) del D.lgs. n.163/2006, con cui si ponevano i principi di proporzionalità e ragionevolezza, sia perché tale settore concerne una concessione e non un appalto di servizi e sia perché, comunque, anche se fossero stati qualificati come appalti, questi avrebbero fatto capo ai servizi esclusi di cui all’II B (voce “25 Servizi sanitari e sociali) per i quali non si applicavano i predetti articoli.

Quanto alla pretesa assenza del dovere di provvedere si ricorda, al contrario, che la giurisprudenza ha sottolineato come, in una situazione di scarsità di risorse pubbliche, il carattere impellente delle esigenze di riequilibrio della spesa sanitaria impone allo Stato interventi correttivi immediati, con sacrifici posti a vario titolo su tutti coloro che sono presenti nello specifico settore di attività e quindi anche sulle strutture convenzionate. Queste ultime restavano libere di valutare la convenienza a continuare ad operare in regime di accreditamento accettando le limitazioni imposte, o porsi fuori del servizio sanitario nazionale operando privatamente, a favore dei soli utenti solventi (cfr. Consiglio di Stato sez. III n. 450/2016).

Per quanto poi concerne la lamentata incompetenza del Commissario ad acta, vedi sub 5.§:2. .

In ogni caso la possibilità di ricorrere all’aggregazione delle strutture più piccole esclude sul piano logico l’affermazione, peraltro del tutto apodittica, per cui si sarebbe solo voluto favorire la posizione dominante di pochi laboratori.

3.§. Per ragioni di economia devono essere esaminate unitariamente la seconda (sub VII°), la terza (sub VIII°) e la quarta rubrica (sub IX°) che afferiscono a profili sostanzialmente connessi.

3.§.1. Con la seconda censura (rubricata sub VII ed ulteriormente articolata in modo alquanto singolare), si deduce l’illegittimità della motivazione del DCA n. 109/2013, come sostituito dai decreti successivi, per violazione e falsa applicazione della legge n. 296/2006.

A) Con un primo capo si contesta l’affermazione, a pagina 13 della sentenza, circa l’inammissibilità per genericità e per l’assenza di concrete ragioni ed altresì l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse.

B) Nella ratio della legge, il criterio dell’efficienza della soglia minima avrebbe dovuto rappresentare il presupposto per la riorganizzazione della rete ed il pre-requisito per l’accreditamento istituzionale, mentre la sentenza erroneamente l’avrebbe considerata un requisito ulteriore. Il nuovo assetto di rete avrebbe dato luogo ad un “aliquid novi” dal punto di vista organizzativo, ignorando che i laboratori ricorrenti sarebbero stati autorizzati e accreditati definitivamente con il servizio sanitario nazionale. Tra l’altro il decreto del commissario n. 109/2013 sarebbe stato pubblicato a seguito di verifiche per l’accreditamento istituzionale.

La soglia minima secondo un criterio di efficienza applicato a partire dal 13 gennaio 2014 sarebbe stata già accertata in precedenza per l’accreditamento definitivo, per cui:

a. le pregresse richieste di un fatturato con riferimento ad un periodo di attività dei laboratori relativo agli anni 2008-2012, non terrebbero conto che nel frattempo le strutture sono state adeguate, trasformate, trasferite, implementate.

b. la mancanza del requisito della soglia minima sarebbe iniqua in quanto si risolverebbe in una modifica che esclude strutture accreditate senza alcun indennizzo;

c. le eventuali aggregazioni erano consentiti solamente in base al momento dell’istanza di accreditamento.

C) La sentenza impugnata a pagina 15 ha dichiarato inammissibile, in quanto legata al merito delle azioni, la censura con cui si era affermato che i provvedimenti impugnati non avrebbero portato ad alcun miglioramento dell’efficienza ma ad un aggravamento delle prestazioni per la mancata disciplina delle modalità operative del servizio di trasporto dei campioni. Contrariamente a quanto ritenuto dal Tar non si tratterebbe invece di censure attinenti al merito dell’azione amministrativa ma, al contrario, afferenti alla discrezionalità tecnica sindacabile attraverso l’utilizzo di una eventuale CTU che questo Giudice avrebbe potuto disporrre nel corso del giudizio. Inoltre tali valutazioni sono inevitabilmente collegate al progresso tecnico scientifico. In tal senso la qualificazione della discrezionalità come “tecnica” costituirebbe una ulteriore limitazione ai processi decisionali dell’amministrazione.

Si sarebbe quindi trattato di scelte carenti e illegittime.

D) Con ulteriore motivo, seppur non specificamente sotto-rubricato si lamenta l’incompletezza della disciplina del decreto n. 109/2013 nella parte in cui non regola le modalità di costituzione delle aggregazioni, i relativi rapporti tra di loro in relazione al fabbisogno territoriale; e comunque la illegittimità dell’obbligatorietà dell’aggregazione tra i diversi laboratori.

Inoltre il procedimento adottato a partire dal decreto n.109/2013 ha visto via via una disciplina sempre più restrittiva rispetto alle posizioni dei laboratori cosiddetti “sotto soglia”, compromettendo le modalità di formazione della volontà e incidendo sul diritto del contraddittorio e sul diritto di difesa.

3.§.2. Con la doglianza rubricata “sub VIII” si lamenta l’erroneità dell’affermazione del TAR per cui il modello di aggregazione tra i laboratori non sarebbe stato unico, e che il diritto di libera iniziativa del privato di cui all’art. 41 della Cost. ed il principio del buon andamento di cui all’art. 97 Cost. non sarebbe stato limitato dalla normativa in esame. Il Tar Calabria (sentenza n. 2263/2015) avrebbe affermato che la Circolare del Ministero della Salute del 16 aprile 2015 avrebbe consentito la possibilità di svolgere l’attività in forma aggregata, mantenendo cioè la propria autonoma individualità.

3.§.3. Con la censura rubricata sub “XII si lamenta che il decreto n.83/2016 avrebbe mortificato l’attività professionale dei biologi che sarebbero limitati nello loro attività professionale in quanto avrebbe stabilito che, in caso di mancanza di requisiti della soglia minima, si sarebbe determinata l’incapacità operativa anche per le analisi private senza che vi sia alcuna norma a tale riguardo. Il decreto che introduceva l’obbligatorietà dell’accorpamento avrebbe ridotto i termini di libera scelta per l’esercizio dell’attività sanitaria. Erroneamente la sentenza avrebbe affermato che sarebbe mancata la libera concorrenza economica.

3.4. Anche sulla scia delle considerazioni che precedono, che qui possono semplicemente richiamarsi, tutti i profili devono essere respinti.

A parte la genericità e comunque la sopravvenuta carenza di interesse dei predetti profili, con specifico riguardo alla pretesa illegittimità del criterio dell’efficienza della soglia minima, può farsi direttamente riferimento ai precedenti in materia della Sezione, con cui si è esclusa la contraddittorietà e l’incongruità dell’operato della Regione laddove ha imposto ai laboratori di analisi accreditati di garantire un livello minimo di esami annui (cfr. Consiglio di Stato sez. III 19 luglio 2016 n. 3201).

Del tutto singolare poi appare la pretesa illegittimità della mancata regolazione delle modalità di costituzione delle aggregazioni tra i laboratori, in quanto giustamente si sono lasciate le singole strutture libere di costituire l’aggregazione come meglio ritenevano.

Al tal proposito è anche irrilevante sia la circostanza per cui le aggregazioni dovevano essere fatte al momento dell’istanza di accreditamento, sia l’affermazione della limitazione dell’operatività delle strutture accreditate senza alcun indennizzo.

Per ciò che concerne poi la circostanza secondo cui l’appellante sarebbe stata già accreditata, si deve ricordare che, come è stato già chiarito dalla Sezione, nel sistema sanitario nazionale, il sistema dell’accreditamento, di natura concessoria, non si sottrae infatti al preminente esercizio del potere autoritativo e conformativo dell’Amministrazione, ed assolve la funzione di ricondurre in un quadro di certezza il volume e la tipologia dell’attività del soggetto accreditato in concorso con le strutture pubbliche. Le prestazioni di assistenza del soggetto accreditato non avvengono in un contesto di assoluta libertà di iniziativa e di concorrenzialità ma, nella misura in cui comporta una ricaduta sulle risorse pubbliche, soggiace alla potestà di verifica sia tecnica che finanziaria della Regione ed a criteri di sostenibilità, nei limiti di spesa annuali (cfr. Consiglio di Stato sez. III 03 febbraio 2016 n. 436).

E’ poi esatto il rilievo del Tar per cui il dato storico della capacità operativa era stato legittimamente ancorato al fatturato. Si tratta infatti di un elemento da cui comunque si può rilevare anche il rapporto tra domanda ed offerta di prestazioni.

Il richiamo delle produzioni al 2008, non era stata un’estemporanea iniziativa della Regione, ma era probabilmente derivato dal fatto che il criterio era stato inserito nel 2011 con riguardo al triennio precedente nel ricordato Accordo Stato-Regione del 23 marzo 2011.

Né convince che, a partire dal decreto n.109/2013, la disciplina sarebbe stata sempre più restrittiva in danno dei piccoli laboratori e comunque inidonea a supportare le finalità dichiarate.

Le determinazioni impugnate appaiono del tutto ragionevolmente dirette alle ricordate esigenze di riorganizzazione dei servizi e di contenimento degli oneri.

Contrariamente a quanto ancora vorrebbe l’appellante, la doglianza nel merito appare comunque inconsistente dato che, come è notorio, proprio il complesso dei provvedimenti commissariali ha portato il Servizio Sanitario Regionale ad un positivo risultato economico, a partire dal 2016-2017, con sensibili miglioramenti anche del deficit pregresso.

Anche sul piano funzionale, l’espressa previsione della possibilità dei laboratori di far luogo ad aggregazioni di laboratori “sotto-soglia” appare una scelta ispirata, e giustificata, dall’esigenza di consentire alle strutture minori di restare sul mercato, sempre previa autorizzazione e nel rispetto del fabbisogno.

Da un punto di vista logico-sistematico, la previsione appare del tutto ragionevole in quanto risponde anche all’esigenza di porre dei limiti ai fenomeni di eccessiva concentrazione, né vi sono prove dell’inadeguatezza di tali strutture in rapporto al fabbisogno territoriale.

Sulla scia di queste ultime considerazioni va respinta anche la terza rubrica, relativa alla pretesa istituzione nel settore delle analisi di laboratorio di un sistema di sostanziale monopolio pubblico in ambito provinciale.

Non si ravvisa alcuna lesione del principio comunitario e nazionale della concorrenza a tal proposito, in quanto ex art. 106, par. 2, T.F.U.E., l’ordinamento comunitario non vieta in via di principio la costituzione di monopoli pubblici, in materia di servizi d’interesse economico generale, imponendo piuttosto che le imprese incaricate della gestione di servizi d’interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale siano sottoposte alle regole in tema di concorrenza, ma solo “nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata”(cfr. Consiglio di Stato sez. VI 07 febbraio 2014 n. 585).

Non vi è stata poi alcuna limitazione dell’attività professionale in materia, dato che, nel Sistema sanitario nazionale, l’atto concessorio eleva la struttura privata ad organismo abilitato ad erogare prestazioni nell’interesse del suddetto Servizio e con spesa a carico dello stesso che, in conseguenza, concorre al servizio sanitario nei limiti assegnati dall’accordo contrattuale, in base a scelte discrezionali della Regione che investono sia il riparto della prestazioni fra strutture pubbliche e private e sia le relative modalità (cfr. Consiglio di Stato sez. III 16 aprile 2014 n. 1925 cit. ).

Infine non si condivide poi che attraverso l’utilizzo di una CTU si sarebbe potuto accertare che le scelte qui impugnate sarebbero state carenti e illegittime, essendo evidente il rischio di violare, per tale via, il limite esterno della giurisdizione amministrativa.

4.§. Con il quinto motivo (rubricato sub IX) si lamenta il difetto di motivazione della sentenza che ha dichiarato improcedibile la censura diretta verso il precedente decreto n. 45/2014 (che aveva fissato il costo ad € 4,81) perché successivamente con il successivo decreto n. 59 del 25 maggio 2015 il costo era sceso a € 4,48, calcolando come “costo medio” delle prestazioni di laboratorio per il triennio 2010 2012 il fatturato di tutte le strutture laboratoristiche diviso per il numero delle prestazioni erogate.

Tale meccanismo, in violazione dell’accordo Stato-regioni, avrebbe messo insieme prestazioni di servizi A1 e di A2 (cioè prestazioni di base) e prestazioni di alto costo ma di basso numero nei settori della genetica o della chimica clinica e tossicologica.

Il TAR avrebbe anche ritenuto infondata (a pagina 18) la censura senza motivazione e senza tenere conto che per le prestazioni dei laboratori di base sarebbe stato individuato un costo medio per la tipologia A doppio rispetto al costo reale di tali analisi, che sarebbe stato pari ad € 2,75.

I decreti impugnati avrebbero creato illogiche discriminazioni tra i vari laboratori ed avrebbero violato l’articolo 41 e l’art. 32 della Carta Costituzionale.

Anche tali profili vanno disattesi.

Come visto al punto che precede del tutto trasparente appare l’assunzione a parametro del fatturato, in quanto costituisce un elemento certo ed inequivocabile come tale incontestabile.

Anche il metodo utilizzato non appare in astratto manifestamente illogico essendo teso ad individuare dei valori medi. In tal senso, come per ogni calcolo, legittimamente il decreto prende a parametro, sia prestazioni di base con grandi numeri e sia servizi di bassi numeri totali ma di alto costo.

Per l’appellante l’inclusione delle prestazioni di alto profilo per pochi servizi sarebbe illegittimamente dannosa, rispetto al computo della soglia minima di operatività, e non avrebbe tenuto conto del fatto che l’interferenza inversa del rapporto tra prezzo/quantità tende a mediare la relativa incidenza ponderale.

In questo, l’evocazione del costo medio pari al doppio del costo di euro 2,75 per la tipologia A, appare del tutto suggestiva, in quanto l’appellante non dà alcun conto della reale incidenza percentuale di quest’ultimo dato sul totale dei valori.

Né si ravvisa alcuna violazione degli artt. 41 e 32 Cost. in quanto anche il Giudice delle leggi (cfr. Corte cost. 26-05-2005, n. 200) ha rilevato che, nonostante l’accentuarsi enfatico del principio di concorrenza e di parificazione, le necessità connesse al contenimento della spesa pubblica di settore impongono alle Regioni di garantire il diritto alla salute di ogni persona nell’ambito della programmazione finanziaria.

Per il medesimo ordine sostanziale, connesso con le esigenze di contenimento della spesa pubblica, sono state dichiarate manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale delle disposizioni statali e regionali e delle differenti misure per i laboratori di analisi (cfr. Cons. Stato Sez. III, 16-06-2015, n. 3011; idem Cons. Stato n. 3009/2015; Consiglio di Stato sez. I 26 febbraio 2013 n. 3490).

5.§. La sesta rubrica di doglianza (di cui al punto n. X dell’appello) è diretta avverso i decreti n. 8 e 17 ed è ripartita in vari profili che appare utile esaminare partitamente.

5.§.1. E’ infondato il profilo di cui alla lettera A) con cui si lamenta l’illegittimità del decreto n. 8/2015 perché sarebbe stato adottato successivamente alla scadenza dell’anno solare 2015 di riferimento, in modo tale da non consentire l’attribuzione di un budget compatibile con le potenzialità della struttura e con le effettive esigenze della popolazione di riferimento.

Al contrario la giurisprudenza ha sempre affermato che i “tetti di spesa sanitaria” indicano, per l’appunto, i volumi massimi invalicabili di prestazioni remunerabili dal Servizio sanitario regionale (SSR) e sono posti al fine di realizzare insopprimibili esigenze di equilibrio della finanza pubblica nonché di razionalizzazione delle articolazioni sanitarie pubbliche e private, così, anche quando sono fissati dalle regioni nel corso dell’esercizio finanziario, dispiegano comunque i propri effetti anche sulle prestazioni già erogate dalle strutture sanitarie (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, Ad. Plen. 3 aprile 2012, n. 3, id., 12 aprile, n. 4, Consiglio di Stato, sez. III, 7 marzo 2012, n. 1289; 23 dicembre 2011, n. 6811; 7 dicembre 2011, n. 6454; 17 ottobre 2011, n. 5550; 29 luglio 2011, n. 4529; sez. V, 8 marzo 2011, n. 1431; 28 febbraio 2011, n. 1252).

Sotto altro profilo non si concorda con la pretesa illegittimità e vessatorietà delle regole quali la clausole di salvaguardia, la mensilizzazione dei pagamenti in base al tetto, gli sconti tariffari, le tariffe sociali, la mancata remunerazione delle prestazioni rese extra-budget.

Si tratta infatti di profili ragionevolmente e concordemente diretti al riequilibrio funzionale del settore.

5.§. 2. Inconsistente è poi la censura sub B) per la quale il decreto commissariale n.17/2017 sarebbe illegittimo per l’inesistenza di una norma che attribuisca al commissario il potere di imporre l’immediato accorpamento dei laboratori a pena della chiusura, anche con riferimento ai diritti costituzionali di cui agli articoli 18-4-35 e 41 della Costituzione.

Contrariamente a quanto vorrebbe l’appellante esattamente il primo giudice ha fatto riferimento all’articolo 1, comma 796 lettera o) della legge n. 296/2006. Inoltre l’art. 2, comma 83, della L. 23 dicembre 2009 n. 191, attribuisce al commissario “ad acta” la facoltà di adottare tutte le misure indicate dal piano di rientro dai disavanzi sanitari, né in tale ottica vi si ravvisano i dedotti profili costituzionali, in quanto sono tutti atti e provvedimenti amministrativi, organizzativi e gestionali presupposti, correlati e necessari alla completa attuazione del predetto piano (cfr. in tal senso anche Corte Costituzionale 12 dicembre 2014 n. 278).

Inconferente infine appare la doglianza con cui si lamenta che il Commissario avrebbe ignorato che la V° Commissione consiliare del Consiglio Regionale si era espressa in senso contrario all’accorpamento.

Infatti l’ordine del giorno approvato dai consiglieri regionali, a tutto voler concedere, costituiva un atto facoltativo di carattere assolutamente non vincolante per la struttura commissariale.

5.§. 3 Inoltre del tutto contraddittoriamente il Tar avrebbe motivato sull’inesistenza del programma delle attività territoriali, della valutazione del fabbisogno complessivo e della localizzazione territoriale delle strutture presenti.

Anche a tale proposito l’appellante ripete, ancora una volta, le censure di cui ai precedenti punti e lamenta la disparità di trattamento dei laboratori privati che operano al di sotto delle 200.000 prestazioni rispetto a quelli con prestazioni maggiori (cfr. pag.32) per cui anche a tale proposito si rinvia al quanto sopra.

La fissazione di limitazioni alla spesa sanitaria a livello regionale è stata ritenuta, in via di principio, legittima, date le insopprimibili esigenze di equilibrio di bilancio e di razionalizzazione della spesa pubblica e tenuto conto che il diritto alla salute, sancito dall’art. 32, Cost. non può essere tutelato incondizionatamente (cfr. Consiglio di Stato sez. III 21 febbraio 2012 n. 937 )

Quanto alle pretese carenze della programmazione territoriale, anche in questo caso si tratta di un’affermazione generica e priva di supporti probatori.

In ogni caso, nel contemperamento tra il diritto alla salute e la tutela dell’iniziativa imprenditoriale privata occorre assicurare il complessivo equilibrio economico finanziario del sistema sanitario regionale pubblico e privato, di cui al d.lgs. n. 502/1992 (Cons. Stato Sez. III, 16-06-2015, n. 3011).

5.§.4. In coerenza con le argomentazioni di cui sopra deve essere disatteso l’ulteriore profilo (non numerato ma comunque rubricato in grassetto maiuscolo) con cui si assume genericamente l’erroneità e l’incomprensibilità della motivazione laddove si esclude la configurabilità di sperequazioni a danno dei laboratori privati in favore di quelli pubblici che avrebbero un indice di produzione inferiore,

6.§. Infine con l’ultima censura rubricata sub “XII” si lamenta il difetto di procedura perché dopo la notifica degli ultimi motivi aggiunti, la decisione non sarebbe stata preceduta da un decreto di fissazione per la camera di consiglio e per l’udienza di merito.

Anche tale addebito è infondato.

Nel sistema di giustizia amministrativa — fatta salva la ricorrenza di esigenze, tempestivamente allegate, direttamente incidenti sul diritto di difesa delle parti ovvero di situazioni oggettive in presenza delle quali il rinvio dell’udienza è sempre doveroso — i principi di concentrazione del giudizio, della ragionevole durata del processo ed il principio dispositivo impongono che una volta che sia stata fissata, ai sensi dell’art. 71 c.p.a.. l’udienza di discussione del ricorso introduttivo non vi è alcuna necessità né di un’autonoma domanda e né di un autonomo decreto di fissazione dell’udienze di discussione dei singoli ulteriori atti di motivi aggiunti

Non esiste infatti alcuna norma giuridica o principio di diritto che attribuisca al ricorrente che introduce ulteriori motivi aggiunti il diritto al rinvio della discussione del ricorso.

In tali casi, si devono evitare artate richieste di dilazioni del tutto ingiustificate, mentre al contrario si deve perseguire il contenimento dei tempi processuali che è un valore tutelato dall’art. 111 della Costituzione.

7.§. In conclusione, dalle soprariportate considerazioni è dunque evidente che tutti i motivi d’appello variamente proposti, articolati e ripetuti sono complessivamente tutti infondati.

Per l’effetto la sentenza impugnata merita integrale adesione.

Le spese, in relazione all’attività difensiva prestata dalla entità delle questioni proposte con un unico mezzo di gravame, sono liquidate come da dispositivo in favore delle amministrazioni statali resistenti.

Possono invece essere compensate con l’ASL che si è costituita solo formalmente in giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando:

1. Respinge l’appello, come in epigrafe proposto

2. Condanna l’appellante al pagamento delle spese del presente giudizio che vengono di complessivamente liquidate in favore della Difesa Erariale in €6000,00 oltre agli accessori come per legge. Compensate con l’ASL Salerno.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:

Lanfranco Balucani, Presidente

Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Stefania Santoleri, Consigliere

Giorgio Calderoni, Consigliere

https://www.giustizia-amministrativa.it/cdsintra/cdsintra/AmministrazionePortale/DocumentViewer/index.html?ddocname=NROKJMVIMRFHFZGHJB7QOCDWYA&q=

 

Indire una procedura di mobilità ha o no la preferenza rispetto ad attingere a graduatorie ancora valide?

Una Asl campana bandiva un concorso di mobilità (regionale ed interregionale), per titoli e colloqui, per il reclutamento di un consistente numero di Dirigenti veterinari. Una veterinaria, nella qualità di idonea non vincitrice del concorso indetto da un’altra Asl della medesima Regione, per la copertura sempre di posti di Veterinario Dirigente, impugnava davanti al TAR il bando della mobilità deducendo che l’Amministrazione intimata avrebbe dovuto procedere alla copertura dei posti vacanti attingendo preventivamente alla suddetta graduatoria di merito, tuttora valida e nell’ambito della quale ella era ben collocata, mentre solo in via subordinata avrebbe potuto procedere alla indizione di una bando per la mobilità regionale ed interregionale.

Nel rilevare l’infondatezza delle deduzioni della ricorrente, il giudice adito richiamava essenzialmente la giurisprudenza in base alla quale le Amministrazioni, prima di procedere all’indizione di pubblici concorsi finalizzati alla copertura di posti vacanti (quindi anche prima di procedere allo scorrimento delle graduatorie concorsuali già pubblicate) devono attivare le procedure di mobilità esterna del personale di altre Amministrazioni pubbliche, rispondendo ad esigenze di efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa la preferenza per l’utilizzazione di personale con esperienza acquista nell’esercizio dei compiti propri del posto da ricoprire.

La sentenza di primo grado veniva appellata dall’interessata.

Il Consiglio di Stato, III Sezione, con sentenza n. 3750 del 19 giugno 2018, ha dato torto all’appellante.

Il Collegio di appello ha premesso che, in assenza di una norma di legge che stabilisca in maniera univoca il rapporto preferenziale cui le Amministrazioni debbano attenersi nella scelta della modalità (in specie, attingimento ad una graduatoria efficace formata da altra Amministrazione del medesimo comparto o indizione di una procedura di mobilità esterna) per l’assunzione del personale destinato alla copertura dei posti vacanti del proprio organico, i vizi dedotti dalla parte appellante afferiscono essenzialmente al contenuto discrezionale del provvedimento impugnato: ciò anche laddove si prefiggono di censurare il modus procedendi seguito dalla ASL appellata, con riferimento alla concessione alle altre ASL della Regione di un termine eccessivamente breve per comunicare l’esistenza di graduatorie tuttora efficaci alle quali attingere per l’assunzione del personale cui si riferisce la contestata procedura di mobilità.

La natura dei vizi lamentati, in quanto sintomatici di un uso sviato del potere di cui il provvedimento impugnato costituisce espressione, ha così imposto al Consiglio di Stato un’analisi non atomistica degli stessi, ma complessiva ed orientata a cogliere la coerenza del provvedimento con l’interesse pubblico perseguito.

Ebbene, ai fini della individuazione di tale interesse e del modo migliore di realizzarlo, tra quelli astrattamente prospettati, il Collegio (ritenendo di dare continuità al più recente indirizzo interpretativo giurisprudenziale), affermando che l’esistenza di una graduatoria ancora valida, se limita (o in ipotesi addirittura esclude) la libertà di indire un nuovo concorso, non incide sulla libertà di avviare una procedura di mobilità.

La preferenza accordata allo scorrimento della graduatoria, rispetto all’indizione di una nuova procedura concorsuale, si può in taluni casi giustificare, ma non può essere riferita alla diversa ipotesi in cui allo scorrimento della graduatoria sia preferito il ricorso alla procedura di mobilità di personale proveniente da altre Amministrazioni, ciò atteso il fatto che la mobilità consente varie finalità quali l’acquisizione del personale già formato, l’immediata operatività delle scelte, l’assorbimento di eventuale personale eccedentario ed i risparmi di spesa conseguenti a tutte le ricordate situazioni.

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Processo amministrativo telematico: i nuovi moduli di deposito e le istruzioni

Sul sito della Giustizia amministrativa sono stati pubblicati i nuovi moduli di deposito con le relative istruzioni. Dal 25 maggio si devono utilizzare esclusivamente tali moduli.

Modulistica

Sentenza n. 355 del 16 febbraio 2018, pubblicata oggi 16 aprile 2018, emessa dal Tribunale di Nocera Inf. sez. Lavoro.

Sentenza n. 355 del 16 febbraio 2018, pubblicata oggi 16 aprile 2018, emessa dal Tribunale di Nocera Inf. sez. Lavoro. Dott.ssa R. Caporale.

Annullamento iscrizione d’ufficio da parte della CIPAG – Equitalia Spa delle somme a titolo di contributi previdenziali obbligatori in quanto soggetto iscritto ad altra forma di previdenza obbligatoria.
ACCOGLIMENTO della domanda.
Avv.ti L. Ferrara, C. Battipaglia, R.M. Annunziata

Abstract
“… Considerato pertanto che l’art. 22 L 773 1982, prevede l’obbligo di iscrizione alla cassa geometri soltanto per coloro i quali , iscritti all’albo professionale, esercitino la libera professione con carattere di continuità e non siano iscritti ad altra forma di previdenza obbligatoria, e rilevato che nel caso di specie è del tutto pacifico che il ricorrente è iscritto ad altra forma di previdenza obbligatoria ed ha esercitato l’attività di geometra in maniera saltuaria va dichiarata l’illegittimità dell’iscrizione d’ufficio del ricorrente alla cassa geometri per ilperiodo in contestazione e le cartelle impugnate vanno annullate”.

Annullamento dell’esclusione dal concorso di cui al decreto c.d. buona scuola dm 106 del 23 febbraio 2016

Su ricorso degli avv.ti Ferrara e Battipaglia
contro l’esclusione del docente dalla prova al c.d. concorsone per aver presentato la domanda cartacea in luogo di quella telematica, il TAR Lazio stabilisce che: “il Prof. é escluso illegittimamente e va ammesso alla prova suppletiva”.

Pubblicato il 03/10/2017 đến 03/11/2017
N. 10985/2017 REG.PROV.COLL.
N. 05185/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5185 del 2016, proposto da:
M. C., rappresentato e difeso dall’avvocato Luigi Ferrara, domiciliato ex art. 25 cpa presso Tar Lazio Segreteria Tar Lazio in Roma, via Flaminia, 189;

contro

Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, Usr – Ufficio Scolastico Regionale Per Campania – Ufficio Concorsi Docenti, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale Dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento dell’esclusione dal concorso di cui al decreto c.d. buona scuola dm 106 del 23 febbraio 2016 ( medie superiori);

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca e di Usr – Ufficio Scolastico Regionale Per Campania – Ufficio Concorsi Docenti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 febbraio 2017 il dott. Riccardo Savoia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato:

che il ricorrente risulta in possesso di PAS con riserva, per la pendenza del giudizio introdotto sul riconoscimento della durata del servizio prestato, sicchè lo stesso è legittimato a partecipare a tutte le procedure che di tale titolo presupposto necessitino, almeno fino a quando, con la decisione del ridetto giudizio, tale riserva non sia sciolta in un senso o nell’altro;

che conseguentemente è fondata la domanda sull’illegittimità del silenzio opposto e deve essere accolto il ricorso, con annullamento della disposta esclusione;

che le spese, attesa la particolarità della vicenda, possono essere compensate;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla la disposta esclusione, ammettendo il ricorrente alle prove suppletive, ove già non sostenute per effetto dell’ordinanza cautelare.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Riccardo Savoia, Presidente, Estensore

Maria Cristina Quiligotti, Consigliere

Ines Simona Immacolata Pisano, Consigliere

IL PRESIDENTE, ESTENSORE Riccardo Savoia

Commissione Tributaria Regionale sez. distaccata di Salerno n. 8476/2017 del 28.09.2017, avverso la pronuncia sentenza n. 5392/2015 Sez: 8 Tributaria Provinciale di SALERNO.

L’Ufficio non può limitarsi a comunicare il classamento che ritiene adeguato, ma deve anche fornire un qualche elemento che spieghi perchè la proposta avanzata dal contribuente con la DOFCA viene disattesa.

L’obbligo di motivazione dell’avviso di classamento è soddisfatto con la mera indicazione dei dati oggettivi e della classe attribuita solo se gli elementi di fatto indicati dal contribuente non siano stati disattesi dall’Ufficio e l’eventuale discrasia tra rendita proposta e rendita attribuita derivi da una valutazione tecnica sul valore economico dei beni classati, mentre, in caso contrario, la motivazione dovrà essere più approfondita e specificare le differenze riscontrate sia per consentire il pieno esercizio del di ritto di difesa del contribuente sia per delimitare I’oggetto dell’eventuale contenzioso

– Leggi la sentenza –

MOTIVI DELTA DECISIONE
L’Agenzia delle Entrate di salerno, settore Territorio, ha proposto appello awerso
la sentenzan, 5392 emessa in data 13.10.2015 dalla Commissione Tributaria
Provinciale di salerno – sez. 1 ,, che ha accolto il ricorso proposto dai contribuenti
indicati in epigrafe, annullando gli awisi di accertamento con i quali
I’Ufficio ha rettificato la rendita catastale delle unità immobiliari di proprietà
degli appellati, ubicati nel Comune di Sarno.
L’avviso di accertamento si fondava sul diverso classamento degli immobili.
L’iter procedimentale si era sviluppato con una proposta di classamento dei con
tribuenti, rettificata dall’Ufficio.
I contribuenti avevano impugnato l’atto di accertamento deducendo, oltre al
difetto assoluto, nella motivazione del prorruedimento impugnato, dei criteri
estimativi seguiti per la determinazione della consistenza e del classamento degli
immobili, I’erroneità di tale determinazione in relazione alle reali caratteristiche
intrinseche ed estrinseche delle unità immobiliari.
La sentenza impugnata ha ritenuto fondata I’eccezione relativa al difetto di mo
tivazione del atto, reputando tale rilievo assorbente rispetto alle altre questioni
sollevate.
L’appellante ripropone a sostegno del gravame le medesime argomentazioni
dedotte in prime cure, affermando, nel merito, la correttezza dell’individuazione
del classamento.
Gli appellati si sono costituiti chiedendo il rigetto del gravame.
la causa è stata trattata in pubblica udienza.
L’appello, tempestivamente proposto, è infondato e va rigettato.
Il collegio condivide, infatti, la motivazione della sentenza impugnata, la quale
ha dato conto del recente mutamento della posizione della giurisprudenza di
legittimità circa l’onere motivazionale incombente allAgenzia del Territorio nei
procedimenti di rettifica della consistenza e del classamento deeli immobili ai
fini della detelminazione della rendita catastale.
In vero, la giurisprudenza più risalente affermava
che, in tema d’imposta sui fabbricati l’avviso di classificazione di un immobile in una determinata categoria è soggetto all’obbhgo della motivazione, il quale deve ritenersi osservato anche
mediante la semplice indicazione della consistenza, della categoria e della classe
acclarati dall’ufficio tecnico erariale (UTE), trattandosi di dati sufficienti a porre
il contribuente nella condizione di difendersi (Cass. Civ., Sez. 5, Sentenza n.
12068 del 1/7/2004; Sez. 5, Sentenza n’ 14379 del 30/06/2011).
Più di recente, viceversa, la Suprema Corte, con ordinanza n. 6 febbraio 2014 n.
7709, ha affermato che l’atto con cui l’amministrazione disattende le indicazioni
del contribuente circa il classamento di un fabbricato debba contenere una adeguata
– ancorchè sommaria , motivazione, che delimiti I’oggetto della successiva
ed eventuale controversia giudiziaria.
Analogarnente l’ordinanza n. 3394 del 13/02/2014 ha evidenziato che il principio di cui sopra e tanto piu evidente ove si considerino le incertezze proprie del
sistema catastale italiano che si riflettono sull’atto (classamento) con cui I’amministrazione colloca ogni singola unità. immobiliare in una determinata categoria,
in una determinata classe di merito e le attribuisce una “rendita”.
Il classamento non è oggi disciplinato da precisi riferimenti normativi: la legge si
limita, infatti, a prevedere la elaborazione di un reticolo di categorie e classi catastali
e demanda la elaborazione di tali gruppi, categorie e classi all’Ufficio tecnico
erariale (D.P.R. 1 dicembre 1949, n. 1747, art.9).
L’ufficio tecnico erariale procede sulla base di istruzioni ministeriali anche piuttosto risalenti nel tempo (è tuttora utile in proposito la circolare n. 134 del 6 luglio 1941, integrata dalla istruzione del 24  maggio l942). Ed alla circolare n. 5 del 1992.
Dunque I’Ufficio non può limitarsi a comunicare il classamento che ritiene adeguato, ma deve anche fornire un qualche elemento che spieghi perchè la proposta avanzata dal contribuente con la DOFCA viene disattesa.
Sul punto si è poi precisato che, qualora l’attribuzione della rendita catastale avvenga a seguito della procedura disciplinata dal D.L.73 gennaio 1993, n’ 16, art. 2, convertito, con modificazioni, in L.24 marzo 1993, n. 75, e dal D.M. 19 aprile 1994, n. 701 (cosiddetta procedura DOCFA), I’obbligo di motivazione dell’avviso di classamento è soddisfatto con la mera indicazione dei dati oggettivi e della classe attribuita solo se gli elementi di fatto indicati dal contribuente non siano stati disattesi dall’Ufficio e l’eventuale discrasia tra rendita proposta e rendita attribuita derivi da una valutazione tecnica sul valore economico dei beni classati, mentre, in caso contrario, la motivazione dovrà essere più approfondita
e specificare le differenze riscontrate sia per consentire il pieno esercizio del di ritto di difesa del contribuente sia per delimitare I’oggetto dell’eventuale contenzioso (v. Cass. n. 23237 /2014. successivamente ripresa da Cass. n.l2497 del 16/06/2016). Tali principi, in definitiva, si allineano alla giurisprudenza espressa dalla Corte a proposito degli anni di riclassificazione posti in essere dall’Ufficio (Cass. n. 17348 del 30 luglio 2014, n.17676 e 17680 del 6 agosto 20l4).
Tale posizione è stata successivamente ripresa e rafforzata da Cass. Civ, Sez. 5,
Sentenza n.2184 del 06/07/2015 (da ultimo pedissequamente ripresa da cass.
Civ. ordinanza n..1137 del 18.1.2017), secondo cui in tema di classamento catastale di immobili urbani, la motiuazione dell’atto, in conformità all’art. 3, comma 58, della legge 23 dicembre 1996, n, 662, non può limitarsi a contenere l’indicazione
della consistenza, della categoria e della classe attibuita dall’agengia del territorio bensì deve specificare, a, pena di nullità, ai sensi dell’art. 7, comma I, della bgge 27
Luglio 2000, n. 272, a qrnlz. presupposto ln modifica dcbbo essere associotd, se al non
aggiomamznto del classamento e, inuece, alla palese incongruità rispetto a fabbncati
similari, ed, ifine a questa seconda ipotesi, l’atto impositivo dovrà, inlicare la specifica individuazíone
di tali fabbncati, del loro classamento e delle caratteristíche, analoghe che li
renderebbero símilari all’unità immobíliare oggetto ài riclassanento, consentendo in tal
modo al contribuente il pieno esercizio del diritto di dtfesa nella successien fase contenzio.
sa conseguente alla richiesta di verifica dell’effettiua correttezza della riclassificazione”,
con la precisazione che “all’Ufficio non può consentirsi di rendere evidenti solo in giudizio gli immobili posti a comparazione sui quali ha basato la nuova “classificazione”, magarí a seconda delle difese del contibuente (Cass. sez. 6 n. 10489 del 2011; Cass. sez.
trib. n. 9629 del 2012), perché il diritto del contribuente risulterebbe irnmediabilnente
compromesso se si permettesse all’Amminístrdzíone di allegare solo in giudizio
i fatti fondanti la pretesa origiaria”.
La sentenza impugnata si è attenuta ai predetti principi, per nulla evincendosi,
dall’awiso impugnato, le ragioni che avevano condotto l’ufficio a disattendere la
“proposta” della parte contribuente, rendendo in tal modo impossibile la difesa
del predetto in giudizio.
Il recente mutamento giurisprudenziale giustifica la compensazione delle spese
di lite
P.Q.M.
Rigetta I’appello e compensa le spese’
Salerno, 28.9.17.

TESTAMENTO BIOLOGICO – AVVOCATURA IN MISSIONE Comunicazione riflessiva inviata ai Senatori della Repubblica italiana sulle disposizioni anticipate di fine vita.

Presidente Avv. Anna Egidia Catenaro
Segretario Avv. Luigi Ferrara

Ill.mi Senatori della Repubblica Italia
Ill.mPresidente e Componenti la Commissione Igiene e Sanità 
L’Associazione Avvocatura in Missione a seguito del Convegno tenutosi presso l’Aula dei Gruppi della Camera dei deputati il 26.9.2017 avente ad oggetto: Il consenso informato tra responsabilità del medico e l’autonomia decisionale del paziente nel disegno di legge approvato dalla Camera dei deputati il 20 aprile 2017, intende sottoporre alle S.V.Ill.me le seguenti osservazioni e criticitá emerse su punti salienti della legge:

  • 1. Art 1 comma 5 sulla equiparazione tra trattamenti sanitari e nutrizione ed idratazione artificiale.

Tale equiparazione è censurabile sia dal punto di vista etico, sia dal punto di vista della deontologia del medico. Infatti, detti trattamenti sono deontologicamente ed eticamente dovuti come forma di sostegno vitale; negarle introduce forme di eutanasia, posto che esse hanno l’obiettivo di alleviare la sofferenza fino alla fine della vita. Inoltre, secondo il comune sentire, l’alimentazione e idratazione artificiale mediante naso-gastrico, in nessun caso può considerarsi una terapia, valga per tutti l’esempio del dare il latte al neonato con l’ausilio del biberon.
Catalogare la nutrizione artificiale come trattamento sanitario con possibilità di essere incluso nella DAT significa legalizzare uno strumento di morte, basti pensare al caso di un banale incidente stradale per cui vi è la necessità di alimentazione e idratazione artificiale per qualche giorno. Nel caso in cui il soggetto avesse precedentemente sottoscritto una Dat, dovrebbe essere lasciato morire di fame e di sete, anche nel caso in cui l’infortunio fisico si potesse risolvere con pochi giorni di ricovero ospedaliero.
La noma appare pertanto illogica, irrazionale, irragionevole,scientificamente opponibile e darebbe adito a svariatissimo contenzioso.

  • 2. L’art. 3 Introduce una discriminazione dei minori e diversamente abili.

Così come contemplato l’art.3 apre ad una grave discriminazione delle persone diversamente abili o di minori con handicap ed introduce un concetto: indegnità o inutilità del vivere nel caso in cui una persona non ha una ”vita piena” secondo standard di una società postmoderna.
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Vita ritenuta degna o vita da bruciare. Chi lo può stabilire?Un Tribunale? Un amministratore di sostegno, che non ha alcun legame di sangue con la persona che invece dovrebbe essere soggetto da tutelare?
Questo indirizzo fa pensare alla teoria dello “specismo” termine inventato dal filosofo Peter Singer, cioè “razzismo dell’umanità verso le altre creature”. Fautore della tesi dell’infanticidio dei bambini handicappati, infanticidio che sarebbe necessario nella logica costi/benefici (Quanti Charlie avremo anche in Italia? Se la scelta di vita o morte di una persona disabile è rimessa alla decisone di un amministratore di sostegno e giudice tutelare?)
Si vuole andare verso la selezione del genere umano? Lo scenario che si para davanti è la distruzione del favor vitae.
Inoltre vi è da aggiungere che vi sono tanti diversamente abili con problemi cognitivi, con quozienti d’intelligenza al di sotto della norma, che non sono dichiarati incapaci d’intendere e di volere, questi soggetti non possono avere e non hanno quella consapevolezza che consente loro di firmare il “consenso informato” che autorizza il medico a sospendere i trattamenti sanitari a garanzia della vita. Le capacità cognitive limitate impediscono ragionamenti logici astratti volti ad ipotizzare eventi futuri nella giusta conseguenzialità.
Già per un adulto normodotato è irragionevole fargli firmare una rinuncia ad interventi sanitari salva vita in condizioni lontane dall’evento reale, a maggior ragione per i moltissimi diversamente abili che non sono dichiarati “incapaci di intendere e di volere” eppure le loro facoltà mentali sono limitate, la loro autosufficienza è limitata, l’autonomia personale e sociale insufficienti rispetto alla norma.
In generale, i disabili con problemi di anosognosia di varia entità non possono avere la consapevolezza e firmare un consenso informato! Chi li tutelerebbe dal firmare un consenso che non sono in grado di comprendere appieno? Tale noma appare quindi ampiamente impugnabile per illegittimità per discriminazione delle persone diversamente abili.
3. Sull’art. 4 Disposizioni anticipate di trattamento. 
I lavori del convegno hanno evidenziato le conseguenze della genericità del consenso, laddove essa abbia ad oggetto un evento futuro, non determinato e non prevedibile aggravate nell’ipotesi di sopravvenienza di nuova cura.
La premessa di questa legge è che il paziente sappia chiaramente e in maniera specifica il trattamento che può essere intrapreso su di lui in caso di malattia,l’evoluzione della malattia, i rischi, le possibilità di guarigione ed anche le possibilità di sofferenza. Questo è il Consenso Informato.
Il Consenso invece riferito ex art. 4 ad un evento futuro e incerto e non determinato, non prevedibile né dal soggetto che esprime una Dat , né dallo Stato o Enti ospedalieri è affetto da inesistenza o quanto meno nullità insanabile per difetto di consenso specifico, nonché nullità per indeterminatezza dell’oggetto e per illiceità, come vedremo in appresso.
a) Sulla genericità. 
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Nel momento in cui si consente una disposizione anticipata di trattamento viene a mancare ab origine il consenso, in quanto la mancanza di attualità non consente una piena consapevolezza, né conoscenza di cosa possa accadere, nel tempo, nel campo medico scientifico, in quanto potrebbe accadere la scoperta di una cura nuova che potrebbe salvare la vita. Il consenso manca di una volontà specifica,è talmente generico che non se ne conosce il contenuto.
La genericità porta, ancora,alla nullità del consenso in quanto non sono previsti casi specifici, nè tabelle di riferimento su cui si dona il consenso. Mancando una tabella che tipicizzi i casi: in caso di incidente faccio così, in caso di tumore faccio così , in caso di raffreddore faccio cosi ci troviamo di fronte ad una legge generica ed una legge generica è una non legge; una legge che non tipicizza i casi e che lascia ampio margine di manovra e di discrezionalità è una non legge.
Si regolamenta tutto per non regolamentare il nulla perché è inficiato dalla inesistenza del consenso del paziente. Nessuna interpretazione autentica potrebbe aver luogo sul contenuto del consenso proprio perché generico.
Tutto questo aprirebbe ad una vasta rete di contenziosi e soprattutto a richieste risarcitorie nei confronti dello Stato e dei medici.
b) Sull’ indeterminatezza 
La Dat non prevedendo un oggetto certo e determinato è nullo per indeterminatezza dell’oggetto. Come qualsiasi altro contratto. (V. sentenza n. 19731 del 19 settembre 2014 si è chiarito che se il paziente non è stato messo al corrente dei rischi, il consenso informato non è valido”, il c.d. “consenso informato”, non è solo un obbligo o un dovere che attiene alla buona fede nella formazione del contratto,è elemento indispensabile per la validità del contratto stesso, che richiede un consenso consapevole del paziente, nonché elemento costitutivo della “protezione” garantita a livello costituzionale e dalle altre norme di diritto positivo, tese “ad aumentare le garanzie a favore dei consumatori del bene della salute”. Orientamento pressoché unanime, sancito anche dalle Sezioni Unite: Cass. SS. UU. n. 26973/2008, Cass. n. 20984/2012 e Cass. n. 19220/2013).
Inoltre sentenza Cass. n°00104 del 4 gennaio 2017 “Se l’oggetto non è determinabile ex sé, il compromesso è nullo” dell’oggetto è (ex artt. 1325, n. 3 e 1346, cod. civ.) rigorosamente necessaria nei negozi a forma vincolata. Di conseguenza la Dat è nulla in quanto manca dei requisiti essenziali (art. 1418)
c) Sull’illiceità dell’oggetto 
Inoltre vi è nullità del consenso per illiceità, nullità derivante dalla violazione di leggi ed obblighi imposti dalla legge.
La vita è un diritto inviolabile ed indisponibile per cui qualsiasi contratto o disposizione avente ad oggetto la disponibilità e la violazione della vita e della salute è illecito.
Se da un lato vi è l’Art. 32 della Cost. che prevede il riconoscimento costituzionale dell’impossibilità di somministrare al paziente trattamenti terapeutici contro la sua volontà, si deve tuttavia ricordare che quello della libertà di autodeterminarsi, non è affatto l’unico principio costituzionale, anzi, ve n’è uno più importante: quello dell’indisponibilità della vita, ovvero
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dell’impossibilità da parte di chicchessia di prestabilire il come e il quando della propria morte. Lo riconoscono senza difficoltà anche i più laici cultori del diritto, basti pensare all’ex Presidente della Corte Costituzionale Gustavo Zagrebelsky il quale ebbe a riconoscere come il nostro ordinamento giuridico sia ”ispirato, nel suo complesso, al principio di indisponibilità della vita” (Repubblica 19/03/2007). Infatti il nostro ordinamento considera il bene “vita” bene indisponibile ex artt. 579 c.p., 580 c.p. e 5 c.c.
4. Obiezione di coscienza 
Ci troviamo di fronte ad una Dat che non prevede una mera dichiarazione su cui il paziente potrebbe poi colloquiare con il medico in caso di bisogno, ma trattasi, come si legge nel corpo della legge, di vera e propria “Disposizione”, questa risulta essere vincolante per medici ed infermieri. La legge nulla dice e quindi non è prevista alcuna forma di obiezione di coscienza. Pertanto medici e operatori sanitari, non potendo usufruire della possibilità di obiezione di coscienza, saranno costretti non solo ad abbandonare la loro scienza e la loro vocazione a salvare vite umane, ma anche la loro coscienza.
5. Sull’ Art.4 comma 6 Forma della dat e della revoca 
Si ravvisa una sproporzione tra la totale libertà di forma nella sottoscrizione della dat ( atto pubblico, scrittura privata) e la revoca del consenso per la quale si prevede un maggior rigore con la presenza di 2 testimoni.
Nel sottoscrivere la dat la legge non prevede alcuna protezione della persona, alcuna garanzia di esatta informazione prima della sottoscrizione, non è previsto alcun controllo o forma per ricevere una puntuale informazione mentre per la revoca è prevista una forma aggravata con la presenza di due testi, non contemplando la legge invece la difficoltà concreta che la persona avrà nell’ esprimere una revoca; infatti, se non ha nominato un fiduciario e sarà in condizioni gravi tanto da non potersi esprimere, sarà impossibile una dichiarazione di revoca.
Inoltre tale legge appare lontana da una visione reale. La paura della morte, durante l’arco della vita, viene percepita diversamente nei vari cicli d’età. I bambini e gli adolescenti conoscono la morte ma non hanno una cognizione di essa come un adulto oltre i 50 anni.
L’avvicinarsi alla senilità cambia la percezione della morte. Mentre i giovani, e anche gli adulti nello splendore della loro esistenza, non tengono in considerazione la morte, anzi spesso vivono momenti in modo “spericolato”, la persona oltre i 50 anni e l’anziano evitano di provocare eventi “pericolosi” visto che le forze fisiche sono meno prestanti.
Queste condizioni psicologiche legate ai vari aspetti dei cicli di vita dimostrano l’assurdità della proposta DAT, perché nessuno potrà mai prevedere lo stato d’animo nel momento della necessità di cure intensive che sono l’unica speranza di sopravvivenza.
Chi si trova di fronte alla morte vive una condizione unica, questo momento esistenziale estremo non è prevedibile, ipotizzabile e pertanto nessuna persona normodotata può ragionare con cognizione di causa su un evento del genere.
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Nessuna persona, a meno che non abbia tendenze al suicidio, sia in stato di depressione o stato alterato di coscienza, intenzionalmente sceglie la morte. L’istinto di vita spinge alla lotta, alla sopravvivenza e mai alla soppressione dell’essere.
Non si può ipotizzare ciò che non si conosce e per tanto nessuno può, a priori, essere consapevole sul tipo di trattamento sanitario da scegliere in situazioni estreme di vita o di morte!
6. Lo scenario che si para davanti è la distruzione del favor vitae. 
Lo Stato chiamato a tutelare i cittadini e la loro vita, che dovrebbe porre in essere strumenti di solidarietà e creare mezzi che possano aiutare i suoi cittadini a situazioni migliori di vita, mediante questa legge apre ad un omicidio di Stato perché prevede, per quanti verranno ritenuti inutili o indegni di vivere, per quanti depressi o non realizzati o privi di sostegni economici e familiari, una via d’uscita che è la morte. Se non con parole chiare ma dal contenuto della legge, appare evidente che si intende legiferare un’eutanasia passiva.
Si ravvisa quindi una violazione della Costituzione e norme di legge che tutelano il bene della vita e conflitti con norme penali.
Gli Artt. 575, 579, 580 c.p. vietano, infatti, ogni forma di eutanasia anche attraverso condotte omissive e ogni forma di aiuto al suicidio.
E’ eutanasia ogni “Azione o omissione, che di natura sua, o nelle intenzioni, procura la morte, allo scopo di eliminare ogni dolore” (Evangelium Vitae, 25/03/95 di Giovanni Paolo II)
Alla luce di quanto sopra si conclude:
Ill.mi Senatori, questa proposta di legge oltre ad essere contraria a quella legge naturale scritta nel cuore di ogni uomo risulta essere dal punto di vista giuridico irragionevole,illogica, violerebbe il principio costituzionale dell’indisponibilità della vita ed aprirebbe ad una serie infinita di casi giudiziari con richieste risarcitorie proprio a danno dello Stato; pertanto, si
Chiede 
che le S.V.Ill.me, nell’uso della diligenza e sapienza necessaria, NON Approvino la proposta dlegge n. 2801 approvato alla Camera dei Deputati il 20 aprile 2017 “Norme in materia di consenso informato e di disposizione anticipate di trattamento”.
Con Osservanza,
Roma, lì 2 ottobre 2017
Associazione Avvocatura in Missione
Presidente
Avv. Anna Egidia Catenaro
Associazione Avvocatura in Missione
V. L. Laterza,30
S. Maria di Galeria
00123 Roma
063046307 – 3356380723
info@avvocaturainmissione.it

DIRITTO ALLA VITA: bioetica – La verità del laico come morale nell’obbligo giuridico – Giov. 17. 14, 15, “Consacrali nella verità. La tua parola è verità”.

“Riflessioni leggendo il disegno di legge D.A.T. approvato dalla Camera dei deputati il 20 aprile 2017”

di Luigi Ferrara

Sommario: 1. I diritti derivanti dalla bioetica: a) premessa. 2. Segue: b) come diritti garantiti dalle carte internazionali e dai comitati etici – c) come diritti derivanti da principi morali sentiti dalla maggioranza dei consociati. 3. Morale e laicità – Cristo, il primo personaggio storico, raffinato legislatore riformatore della morale nella storia. 4. La novellata scelta legislativa interna, due limiti: a) principio di autodeterminazione del paziente e normazione penale; b) la scienza e coscienza dell’operatore sanitario coinvolto. 5. Segue: diritto positivo e posizioni giuridiche delle corti. 6. L’inviolabilità della vita nella sofferenza tra la norma morale e quella positiva.

 

  1. a) La duplice evoluzione sociale e sanitaria della medicina odierna comporta una inevitabile tensione fra contrapposte esigenze individuali e istituzionali. Oggi, emergono nuovi problemi di carattere etico, giuridico ed economico, per questo occorre una doverosa riflessione sulle cause che consentono la risoluzione di problemi giuridici sui diritti derivanti dalla bioetica nel quadro delle relazioni cittadino-sanità e ordinamento giuridico (1). Il malcontento di fondo che caratterizza sempre più spesso l’esperienza del cittadino quando viene a contatto con il mondo sanitario per problemi di una certa rilevanza, è più un problema bioetico che di natura organizzativa, economica o socio-psicologica. Non è da escludere che per molti sanitari vi è un deficit di conoscenza e di sensibilizzazione alle tematiche bioetiche basilari. In altre parole la scarsa consapevolezza della trama bioetica genera l’insoddisfazione del cittadino, il quale pur non conoscendo la natura bioetica di tali problemi, ne avverte l’importanza sotto la forma di mancato rispetto di suoi diritti, di suoi valori, di sue attese. Più precisamente il malcontento si può sostanziare in un mancato rispetto o promozione dei seguenti principi bioetici: principio di autonomia; principio di beneficenza, principio di giustizia.

Per intenderci, il principio di autonomia o (consenso informato), è attualmente non del tutto attuato, quasi sempre ridotto ad un semplice formalismo legale, non vi è, il più delle volte un’informazione veritiera che avviene all’interno di una buona comunicazione fra operatore sanitario e paziente/parente, ad es. la compilazione frettolosa e burocratica di vari moduli ispirati soprattutto a motivazioni cautelari sul piano medico-legale è la negazione stessa del principio di autonomia.

Il Principio di beneficenza, è individuabile nell’interpretazione che gli operatori sanitari danno dello stesso principio di beneficenza. Ovvero, è ancora inusuale che il sanitario si sforzi di comprendere qual è il bene di quel paziente in quella fase della malattia, come è raro che il paziente sia invogliato (dai sanitari e/o dai suoi cari) ad esplicitare il suo concetto di qualità della vita e i suoi bisogni. Infatti, nella migliore delle ipotesi, essi agiscono nella convinzione aprioristica di conoscere qual è il bene del paziente, senza però chiedere a lui quale è il suo bene e come lo dovrà coordinare con il primo dei diritti fondamentali, quello alla vita.

Il medico, per il suo dovere deontologico che lo vincola al bene del paziente, deve per primo spiegare al malato che la libertà di autodeterminazione non può mai rinnegare sé stessa, non può mai pensare di autodistrugge la vita e che nessuno può mai disporre l’eliminazione dell’altro, che la sua soggettiva e mutevole opinione o, addirittura, il suo egoistico interesse può diveniresolo un suo capriccio.

Naturalmente, questo dovere del medico sarà vanificato senza che il paziente possa collegarlo al successivo principio di giustizia.

Il Principio di giustizia, fa riferimento alla solidale ad un’equa distribuzione delle risorse sanitarie, economiche, umane ed organizzative che impongono scelte di investimento e di non abbandono del malato finale e non (2).

Una normazione che sviluppi tale organizzazione, è questa che deve essere posta in discussione in un paese che aspiri a migliorare i suoi diritti civili e non una normativa che disciplini come porre fine alla vita del sofferente.

  1. b) Se sul piano nazionale tali diritti sono ed erano disattesi solo recentemente vengono in semplice considerazione per l’attività di alcuni comitati etici. Nel diritto internazionale la nascita di questi diritti parte dagli anni sessanta quando emerge una realtà scandalosa. Uno studio esercitato negli USA nel 1958 (3), fa emergere il fatto che ben poche istituzioni avevano norme procedurali per lo svolgimento della ricerca e come la maggior parte dei centri riteneva indesiderabile qualsiasi forma di controllo, anche nella forma dell’autoregolamentazione. Solo 16 istituzioni, delle 52 risultavano aver risposto a questionari ed avevano moduli di “consenso informato”.

In Italia il dibattito negli anni 2000, era addirittura inesistente. Non è chiaro se ciò fosse dovuto al fatto che nel nostro paese non si svolgesse attività di ricerca in tal senso o alla circostanza per cui le violazioni di diritti restavano nascoste. Anche il quadro generale dei diritti individuali in campo biomedico non risultava molto incoraggiante. In una sentenza del 1967 (4), la corte di Cassazione affermava la fondamentale regola che il medico non poteva, senza il suo consenso, sottoporre il paziente ad alcun trattamento e fondava la tutela della vita e dell’incolumità del paziente sull’art. 13 della Costituzione. Subito dopo però la stessa corte escludeva che il consenso fosse necessario nei casi di condizioni necessitate ed urgenti, nelle quali l’intervento del medico era giustificato dalla norma penale sulla omissione di soccorso, e rimetteva comunque la valutazione della necessità di informare il paziente alla deontologia e quindi alla discrezionalità medica, con una ambiguità non dissimile da quella della giurisprudenza americana degli anni Cinquanta. Negli anni Ottanta continuano a emergere scandali sulle sperimentazioni.

Le organizzazioni mondiali cercano quindi di correre ai ripari, a Manila nel 1981, l’Organizzazione Mondiale della Sanità adottava linee guida per la ricerca sui soggetti umani, con un’attenzione particolare ai paesi in via di sviluppo; a Venezia (1983) venne approvata la terza versione della dichiarazione di Helsinki. Molti i problemi di effettiva applicazione. Le regole affermate erano tenue e non accompagnate da alcun reale controllo o sanzione legale tradizionale. Inoltre queste affermazioni generali continuavano ad essere ambigue nei principi in sé e nella loro pratica applicazione questi documenti senza eccezione mettevano chiaramente in luce il potenziale conflitto tra il ruolo di ricercatore e di terapeuta. E non pare che questa realtà possa essere efficacemente contrastata dai comitati etici mal tollerati.

Il Consiglio delle Organizzazioni Internazionali delle scienze mediche (CIOMS), Organismo dell’Organizzazione Mondiale della Sanità, emana nel 1992 direttive per la ricerca biomedica che pongono al centro proprio i problemi delle ricerche effettuate dalle grandi case farmaceutiche nei paesi in via di sviluppo, dove i bassi livelli culturali rendevano improponibile il modello del consenso informato (5).

Oggi in Europa i nuovi “Comitati etici indipendenti” non esprimono più solo un parere sulla bontà di un progetto di ricerca (il cosiddetto protocollo), hanno la responsabilità di garantire la tutela dei diritti, della sicurezza e del benessere dei soggetti coinvolti in uno studio clinico e di fornire pubblica garanzia di tale protezione. Devono valutare il protocollo di studio, ma anche l’idoneità degli sperimentatori, delle strutture, dei metodi e del materiale da impiegare per ottenere e documentare il consenso informato dei partecipanti allo studio e soprattutto, sono tenuti a controllare la sperimentazione nel suo svolgimento.

Esiste anche il Tribunale per i diritti del malato che nasce negli anni 80 costituito da volontari, nel 1995, il (TDM) ha realizzato un Protocollo dei 14 diritti fondamentali del malato che è stato anche recepito dal Ministero della Sanità (6).

La convenzione di Oviedo dedica numerose disposizioni alla attività di ricerca sugli uomini, in particolare nel cap. V. Tra le norme di portata nazionale si possono ricordare: il Codice di deontologia medica approvato dalla Federazione degli Ordini dei Medici, art. 46 Ricerca biomedica e sperimentazione sull’Uomo; art. 47 Sperimentazione clinica (7).

 

  1. c) Queste norme sono importanti per definire il quadro degli obblighi che i medici si sono autoimposti, ma hanno puro valore deontologico, così come i principi affermati nelle carte internazionali hanno puro valore dichiarativo. Il codice civile e il codice penale contengono norme non specifiche in materia, ma che costituiscono, insieme alle norme costituzionali, il passaggio essenziale per qualsiasi giudizio di responsabilità, anche se il contenuto e il profilo della condotta lesiva sia frutto di una ricostruzione delle disposizioni deboli che spetta al giudice ricostruire. Il giudice si trova, a svolgere un ruolo altamente creativo, che si esprimerà soprattutto nell’individuare o costruire la regola di condotta che il medico deve rispettare o che ha violata.

Il quadro è complesso, una particolarità del campo della sperimentazione biotecnologica sta nella eterogeneità delle fonti. Insomma, la sperimentazione dei farmaci o biotecnologie sull’uomo rappresenta una palestra formidabile: i giudici vengono chiamati a cimentarsi in una attività di creazione giurisprudenziale delle norme a partire da una ricognizione tra fonti di diversa natura e di diversi livelli, spesso sovranazionali e il più delle volte, le ultime, prive di effetti indotti nel nostro sistema per la mancanza di disposizioni legislative. Il che apre a una sorta di diritto giurisprudenziale transnazionale che può, a ragione, essere considerato la prospettiva futura in questo e in altri campi (8).

Attualmente molti passi avanti si sono fatti si pensi alla normativa sulla procreazione assistita che tutt’ora è fonte di contrasti etici ancora in discussione.

Per quanto concerne il presente lavoro, dopo questa breve ed ellittica introduzione, si pensa si possa passare a esaminare i principi naturali che fanno sia da cornice ma anche da contrasto alle scelte legislative attuali.

Tutte le fonti sovranazionali e nazionali prima elencate vengono ad esistenza per i continui bisogni dell’uomo a dover disciplinare (secondo un bene morale sentito dalla maggioranza dei consociati come comune), i casi della vita connessi alle nuove tecnologie che permettono all’ammalato terminale o agli uomini in genere, che cercano un trattamento sanitario, di poterle utilizzare legalmente secondo i propri ragionevoli bisogni.

 

  1. Una ricostruzione sistematica, quantomeno, sul rapporto cittadino-sanità e/o associazioni per i diritti del malato nonché delle strutture non può che partire da alcuni principi che concernono il concetto di giustizia secondo i valori fondamentali della nostra civiltà europea occidentale.

Giustizia, morale, etica, democrazia e laicità, sono termini tutti interconnessi, ove, coloro che si definiscono laici, il più delle volte usano questo aggettivo per cercare di separare dalle implicazioni religiose lo Stato moderno già a partire dalla rivoluzione francese.

Dando uno sguardo alla storia scopriamo che tutto è intrinsecamente connesso.

Molteplici sono le concezioni della giustizia elaborate dalla civiltà occidentale: essa è stata identificata all’origine (fonti giudaico-cristiane) con un ordine divino o naturale che assegna a ciascuno il suo ruolo, con una tecnica giuridica il cui scopo è garantire la convivenza pacifica, o con alcuni valori come l’utilità, l’eguaglianza sociale, la libertà ecc. diritti tutti derivanti dalla legge morale che è l’insieme dei principi generali che guidano il nostro comportamento e le nostre relazioni in uno all’Etica quest’ultima che è la pratica, la modalità della loro applicazione.

Quanto all’Etica è difficile dare una definizione perché essa non è solo morale ma soprattutto propensione a fare il bene, a preoccuparsi degli altri. Tali principi sono infatti tutti collegati alle fonti, prima della torha orale e scritta e poi dai vangeli, solo successivamente entrati nella nostra cultura, che oggi (vuoi per la c.d. globalizzazione, vuoi per il relativismo etico che sta aggredendo attualmente la nostra società), riceve sempre maggiori attacchi non solo da influenze culturali contrarie a quelle elencate prima ma anche da parte dei fautori dei diritti civili in senso “relativistico” non laico che ricercano il massimo della civiltà etica e sociale ma che in effetti finiscono per divenire incivili nella disperata ricerca di regolare i loro rapporti quando si tratta dei modi di concepire una famiglia, di stabilire i diritti delle coppie etero e omosessuali, le adozioni, la procreazione assistita ed altro secondo una morale sentita solo da una minoranza dei consociati che lo Stato deve si tutelare in quanto minoranza ma che deve in ogni caso evitare di urtare al contempo la sensibilità del senso etico della maggioranza soprattutto tenendo conto del concetto di democrazia.

Questo perché, non tutti i rapporti, solo perché legittimati da una parte del consenso popolare possono essere considerati morali.

In realtà, è bene precisare anche il concetto di democrazia, perché attualmente anche tale espressione si perde in molte massime della affannosa ricerca ad ottenere i diritti civili.

La democrazia oggi non può essere mitizzata fino a farne un surrogato della moralità o un toccasana dell’immoralità. Fondamentalmente, essa è un «ordinamento» e, come tale, uno strumento e non un fine. Il suo carattere «morale» non è automatico, ma dipende dalla conformità alla legge morale a cui, come ogni altro comportamento umano, deve sottostare: dipende cioè dalla moralità dei fini che persegue e dei mezzi di cui si serve per raggiungere i diritti civili.

Tanto precisato, occorre dirimere anche la contrapposizione che parte da coloro che si ritengono laici o finanche di quelli anticlericali e che dunque vedono l’affermazione dei diritti civili in un’ottica scevra da implicazione di varia natura religiosa.

Con specifico riferimento al “caso italiano”, la laicità fu affrontata con la sent. 12.4.1989, n. 203, la Corte costituzionale in tale occasione affermò l’esistenza nel nostro ordinamento della cd. laicità positiva, quella cioè della «non indifferenza dello Stato dinanzi alle religioni ma garanzia dello Stato per la salvaguardia della libertà di religione, in regime di pluralismo confessionale e culturale»; la Corte costituzionale non accolse quella concezione della “laicità-neutralità”, considerata «l’espressione più propria della laicità» (9).

La scelta fu nel senso che il compito dello Stato laico è quello di regolare in maniera pacifica e civile le relazioni tra la maggioranza e le minoranze, proteggendo — di più: favorendo — il pluralismo e impedendone il soffocamento.

Occorre tener presente pure quella connessione di cui si è prima discusso, nel senso che, laicità non significa separazione fra morale (frutto di secoli di civiltà occidentale fatta dai richiamati principi) e politica. La moralità e che stabilisce ciò che è giusto nella politica che è laica.

Sul punto si può affermare che la laicità è si libertà per tutti; è rispetto dei diritti di ogni individuo e gruppo di seguire ciò che detta la coscienza, di praticare, organizzandosi, la propria filosofia, ideologia e religione senza violare i diritti altrui ma all’interno di tale coscienza vi deve essere sempre il riconoscimento reciproco della dignità di tutte le visioni del mondo non violente, del diritto di dibattito e confronto senza pretendere di acquisire posizioni di monopolio o di predominio in forza di privilegi che il potere politico dovrà proteggere.

Il tema è dunque il contenuto della coscienza riferito al valore della vita o ai valori nella vita!

Concetti questi dove ritorna, volenti o nolenti, il senso etico di propensione a fare il bene, a preoccuparsi degli altri! Si, proprio i concetti espressi da quella morale o cultura occidentale derivante dal personaggio storico più democratico del mondo, ovvero, Cristo, che fu il primo personaggio storico, raffinato legislatore riformatore della morale nella storia!

La storia antica ci narra il collegamento tra il diritto naturale previgente e come questo fosse violento rispetto a quello successivo al figlio dell’uomo, volenti o no, tutto il diritto positivo attuale è intriso di quella nuova etica che ne costituisce la c.d. pietra d’angolo.

Fu Cristo a mettere ordine nel pensiero del diritto naturale degli uomini.

Facendo un passo ancora più indietro partendo dai famosi Sofisti, il pensiero appariva caratterizzato dal relativismo e varie altre vedute, non solo nel campo gnoseologico, ma anche nell’etica (10), come eterogeneità di interpretazioni del «giusto per natura». Il sofista Callicle sosteneva la caducità delle leggi positive, frutto della volontà dei più deboli riuniti per soverchiare la naturale superiorità dei più forti, (11) e la loro contrarietà al diritto di natura, il quale postulava, sia fra gli animali sia fra gli Stati, che il più forte s’imponga sugli altri (12) consistendo in questo la «giustizia di natura». Il pensiero che si tramandava dall’età antica concepiva dunque il diritto naturale come un istinto naturale, identificantesi con la forza bruta. Questa concezione – che sarà ricorrente nella storia del pensiero dell’umanità veniva, subìta passivamente dai consociati che ad essa si adeguavano. (13) Emergeva, insomma, quello che oggi definiamo cultura di morte, quando si fa strada negli uomini il seme dell’egoismo nel suo insieme che tradisce una concezione della libertà del tutto individualistica e che finisce per essere la libertà dei «più forti» contro i deboli destinati a soccombere (si vedrà qui di seguito il concetto ricorrere nel consenso previsto nel disegno di legge DAT).

Più avanti Antifonte, sosteneva che, «la maggior parte delle cose giuste secondo la legge sono in opposizione con la natura», perché per natura il singolo individuo perseguirebbe il suo giovamento personale, mentre la legge lo impedisce, essendo le norme di questa «convenzionali», ossia «frutto di un accordo», e derivando dal loro rispetto alla «giustizia». Dalla riflessione di Antifonte anche il diritto romano benchè gli stessi erano d’indole pratica e poco avvezzi alla meditazione filosofica, riuscirono a formulare, attraverso l’influenza greca, alcune dottrine, seppur non originali, incentrate sui temi del diritto, della giustizia, della società e dello Stato. Da un profondo sentimento religioso è infatti segnato il pensiero di Lucio Anneo Seneca, il quale postula un’ideale fratellanza fra tutti gli uomini, perché – come si legge nelle Lettere morali a Lucilio (14) e poi quella del Corpus iuriscivilis è possibile rinvenire, accanto alla definizione della legge naturale proposta da Ulpiano, 170 – 228 d.c. e quella datane dal giureconsulto Paolo III sec. d.c., secondo cui il diritto naturale è «quello che è sempre giusto e buono» (15), seguita più in la da Giustiniano 482 – 565 d.c. che inizia a codificare il nuovo insegnamento.

Prima della conversione al cristianesimo, Paolo di Tarso fu, da quanto risulta dalla Lettera ai Filippesi, «irreprensibile quanto alla giustizia che deriva dall’osservanza della legge».

Tenuto conto della svalutazione paolina della legge, la quale è superata nell’amore per il Cristo, è possibile dar l’interpretazione corretta di un passo della Lettera ai Romani (2, 14-15), in cui, fin dall’antichità, fu vista l’accettazione dell’Apostolo Paolo della dottrina del diritto naturale, favorendo grandemente l’introduzione di tale teoria entro la morale cristiana. (16)

Sorvolando tutto il pensiero medievale da Sant. Agostino ed altri si arriva a Pietro Piovani (17), che parla di ambiguità del concetto del diritto naturale grazie ad una convenuta non chiarezza di definizione, e nella impossibilità di individuare i precisi sensi di «diritto naturale» e «giusnaturalismo» in relazione alle condizioni di vita che li hanno determinati.

Un dato accomuna dunque questa ricerca, ovvero, quello di una morale che racchiude sempre e comunque la propensione al bene comune come riformata dal personaggio storico Gesù.

 

  1. Senza essere clericale ma semplicemente giurista di educazione critica e scientifica che accetta la morale così come derivata allora occorre chiedersi: “posso preoccuparmi in senso etico del prossimo che per condizione disagiata che sia mi chiede di porgli fine alla vita attraverso le predisposte norme del D.L. recante “norme in materia di consenso informato e di dichiarazioni di volontà anticipate nei trattamenti sanitari?” Il disegno di legge citato fu oggetto di discussione alla Camera il 13 marzo 2017, ma l’aula andò deserta e la discussione fu rimandata, insomma, diverse spinte trasversali influenzarono i deputati per una maggiore riflessione sul testo che pare proprio nascondere una legalizzazione dell’omicidio del consenziente, con tutte le annesse problematiche etiche delle diverse parti politiche.

Il testo base adottato prevede che il medico sia vincolato dalle dichiarazioni anticipate (magari rese molto tempo prima) di un paziente, o di un suo “fiduciario”, anche quando in queste c’è la richiesta di sospensione della nutrizione e dell’idratazione. In altre parole, il medico può essere obbligato a lasciar morire il malato di fame e di sete. Il testo introduce a tutti gli effetti l’eutanasia omissiva.

In virtù di un mal compreso “diritto all’autodeterminazione”, si permettono atti che invece di realizzare l’autodeterminazione piuttosto la distruggono: non c’è libertà senza vita. In nome di un assurdo “diritto a morire” si introduce il conseguente “obbligo di uccidere”. Atti giustamente puniti dal codice penale vengono mutati in atti pietosi e dovuti. Il malato si trasforma in peso sociale, titolare di un diritto alla vita non più indisponibile.

 

  1. a) Dalla lettura del previsto art. 1, co. 3 del DAT in discussione, appare chiaro che l’odierno legislatore incide subito sulla c.d. autodeterminazione del paziente.

Ma quali sono i limiti?

In Italia è corretto sostenere che l’autodeterminazione in ambito sanitario è già oggetto di tutela ma certamente questa tutela non ha carattere assoluto non può superare i limiti imposti da norme positive quali ad es. quelle che vietano di stipulare patti contrari alla legge, norma prevista nel c.c. o di ogni altra norma che limitano i singoli comportamenti individuali, ovvero, l’autodeterminazione trova comunque il limite nelle norme che vietano di disporre del proprio corpo e della propria vita quando si arrivi finanche ai casi di fine vita.

Qui soccorrono sempre i medesimi principi democratici ed etici richiamati.

Vediamo cosa indica il diritto positivo.

Nella pratica, in carenza di norme, i giudici di Cassazione in alcuni casi hanno cercato di guardare anche a decisioni straniere al fine di scegliere il giusto valore etico di un comune sentire, si pensi ai richiami delle decisioni straniere come quelle di Francia, Stati Uniti, o Gran Bretagna, particolarmente eloquenti le parole utilizzate nel già citato caso di Tony Bland: «the principle of the sanctity of life, whichitis the concern of the state, and the judiciaryasone of the arms of the state (…) isnot an absoluteone. It does not compel a medical practitioner on pain of criminal sanctions to treat a patient, who will die if he does not, contrary to the express wishes of the patient, insomma non si deve neppure arrivare ad un mantenimento in vita che costituisca di per sé un elemento prevalente rispetto alla volontà individuale (18).

Un secondo elemento da codificare in senso etico e su cui spesso si discute in ambito di decisioni di fine vita riguarda la configurabilità e le conseguenze del cd. accanimento terapeutico per i trattamenti futili, sproporzionati, incapaci di dare alcun beneficio (elementi che in realtà ne escludono il carattere “terapeutico”), è chiaro come tutto dipenda dal valore che si darebbe al grado terminale del paziente che per chi scrive dovrebbe essere pari al 100%.

Per alcuni, ma non per altri, ad esempio, il mantenimento in vita, anche in uno stato vegetativo irreversibile potrà costituire un beneficio in sé e nessun trattamento di ventilazione meccanica o di nutrizione o idratazione artificiale potrà mai costituire un accanimento. Per alcuni, ma non per altri è possibile e opportuno dare una definizione oggettiva di tale concetto, oppure farne dipendere l’individuazione sulla base di ciò che il singolo paziente coinvolto intenderà per beneficio e futilità.

In questa sede, le ragioni e le basi dell’interruzione di un trattamento sanitario dipendono non dalla valutazione tecnica che di essi si dà in termini di utilità, ma dalla scelta della persona, la quale ha diritto di rifiutare cure che pure si qualifichino come efficaci ed adeguate.

Ma il diritto al rifiuto che prevede il DAT all’art. 1 può diventare diritto al suicidio al fine di far valere una scriminante al reato assistenza al suicidio o legalizzazione dell’omicidio del consenziente?

Vi è questo limite all’autodeterminazione del paziente?

Olanda, Belgio, Svizzera, Oregon, testimoniano come l’autodeterminazione nel terminare la propria vita in maniera ritenuta soggettivamente dignitosa non venga mai contemplata e tutelata in forma assoluta.

In Italia il dibattito rimane acceso oltre che per gli aspetti legati alla parte del diritto penale anche e soprattutto per le critiche mosse dalla morale di valore cattolica come sopra già esposta.

In termini generali il DAT prevede il rifiuto (eutanasia omissiva) e non quella attiva (assistenza al suicidio e omicidio del consenziente).

Si tratta di una distinzione che si può basare sull’intenzione del paziente (di morire per l’eutanasia attiva, di non essere oggetto di un trattamento sanitario non voluto per il diritto al rifiuto), sul proposito del medico (a interrompere un trattamento a cui alla persona gli è stato attribuito il diritto di rifiutare), sul risultato della “liberazione” del paziente nel rifiuto, sul nesso di causalità (la morte del soggetto sarebbe causata dalla malattia che, non più trattata, farebbe il suo corso, conducendo il paziente ad una morte per cause naturali).

Tuttavia, alcune riflessioni basate sull’esame di casi concreti possono contribuire a rendere meno certo il confine dell’autodeterminazione tra richiesta attiva o omissiva.

Vediamo attualmente il caso di eutanasia sul minore in Belgio, il paese è finora il primo ed unico ad aver approvato, nel 2014, una legge che lo consente.

La vittima aveva 17 anni e, “soffriva di dolori fisici insopportabili. I dottori hanno usato dei sedativi per indurre il coma come parte del processo”. (19)

La legge belga del 2014 consente ai genitori di scegliere la “dolce morte” per i propri figli malati terminali dopo averne fatto richiesta al medico curante, che deve sottoporre il caso al Dipartimento di controllo federale e valutazione dell’eutanasia e riceverne l’autorizzazione. La legge specifica che anche il minore deve esprimere una forma di consenso.

Le reazioni in Italia.  Sul caso è intervenuta da Scienza e vita, l’associazione che collabora in modo organico con la Cei per i temi della bioetica. “Il diritto all’eutanasia del bambino, altro non significa che attribuire ad un adulto il potere di vita e di morte su un minorenne” e se si ammette l’eutanasia, il prossimo passo sarà l’assassinio dei disabili?

Le critiche si rifanno a timori fondati che si sono avuti nella storia come ad es. nelle pratiche eugenetiche naziste sotto cui cadde anche un cugino di Papa Benedetto XVI.

Potrebbe indurre a pensare così la storia di Nancy Fitzmaurice, una bambina britannica di 12 anni morta il 21 agosto 2014, che respirava da sola e non stava morendo, ma era nata cieca con idrocefalia, meningite e setticemia, non poteva camminare, parlare, mangiare o bere e trascorreva ore gridando in agonia. La dichiarazione della madre: “a un certo punto soffriva e gridava continuamente. Mi uccideva l’idea di non poter far nulla per aiutarla; tutto quello che volevo era che mia figlia morisse con dignità mentre le tenevo la mano”. (20)

Od ancora il caso del 24 settembre 2000, di Vincent Humbert, 19 anni, francese, aveva subito un terribile incidente stradale che, dopo nove mesi di coma, lo lasciava tetraplegico, muto e quasi cieco, ma drammaticamente lucido.

In preda a continue, indicibili sofferenze, Vincent detta a un’infermiera – sfruttando l’unica parte di sé che riesce a muovere, il pollice destro – una lettera aperta indirizzata a Chirac, in cui manifesta per la prima volta pubblicamente la volontà di morire: “A Lei, che ha il diritto di concedere la grazia, io chiedo il diritto di morire”. Ma Chirac non può aiutarlo, anzi, lo incita a vivere. A Vincent non resta che pregare sua madre, di donargli la più grande prova d’amore: procurargli la morte. Due giorni più tardi, una équipe medica diretta dal dottor Chaussoy decide di staccare il respiratore e inietta del cloruro di potassio, un farmaco mortale, a Vincent. È il 26 settembre del 2003. La madre e il medico vengono imputati per somministrazione di sostanze tossiche e per avvelenamento con premeditazione. Solo il 28 febbraio del 2006 il giudice Anne Morvant, su raccomandazione degli stessi procuratori, assolverà la madre di Humbert e il dottor Chaussoy, affermando che i due hanno agito in circostanze estreme, il che “li esonera da qualsiasi responsabilità penale”. (21)

Al di la della dichiarazione sconvolgente che definiva la più grande prova d’amore, se per amore si può credere di arrivare a dare la morte? La Corte europea per i diritti umani negava a Diane Pretty, donna londinese di 43 anni, il diritto all’eutanasia. La Corte non era mai stata chiamata prima a decidere su questo tema e da questa sentenza, nel caso fosse stata a favore della Pretty, si aspettava una nuova linea a livello europeo nei confronti dell’eutanasia. Diane Pretty ha espresso in una conferenza stampa tutta la sua delusione per la sentenza. Parlando attraverso un sintetizzatore elettronico di voce disse: “La legge mi ha tolto tutti i miei diritti”. Diane Pretty, che di mente era ancora lucidissima, non sopravviverà a lungo, quella che l’attese fu una morte terribile: per soffocamento. Si rivolse perciò, prima ai giudici inglesi che per tre volte respinsero la richiesta, e poi quelli europei, di potersi suicidare con l’aiuto del marito. (22)

Diane Pretty invoca gli articoli 2 e 3 della Convenzione europea dei diritti umani che vietano “trattamenti degradanti e disumani”, chiama in causa le leggi contro le discriminazioni e sostiene che il diritto a una vita dignitosa includa anche il diritto a una morte accettabile. Ma la Corte di Strasburgo, nella sua sentenza, affronta punto per punto le cinque presunte violazioni che Diane Pretty ha ipotizzato nel suo ricorso contro il governo del Regno Unito. In particolare, rispetto all’articolo 2 della Convenzione – ispirato alla salvaguardia del diritto alla vita – la Corte conclude che questo “non può essere interpretato come tale da conferire il diritto diametralmente opposto”, cioè quello a morire. Anche nelle altre quattro questioni sollevate da Diane Pretty per presunte violazioni degli articoli 3, 8, 9 e 14 della Convenzione, i magistrati decisero che il Regno Unito non fosse daritenere” colpevole”. “La Corte – recita il verdetto – non può non comprendere la paura della donna: andare incontro a una morte angosciante e dolorosa, senza la possibilità di porre fine alla propria vita. Da questo, però, non può derivare un diritto a morire, né per mano di una terza persona né con l’assistenza dell’autorità pubblica”.

Tony Nicklinson, ingegnere che viveva nella cittadina di Melksham e affetto dalla “sindrome locked-in”, aveva chiesto fin dal 2010 di essere ucciso dalla moglie o da un medico, liberandoli da ogni responsabilità. Il 16 agosto 2012 la Corte suprema inglese ha respinto la sua richiesta, non potendo approvare un caso di eutanasia. (23)

La Corte d’appello riconobbe che la legge inglese interferiva con il diritto dei pazienti all’autodeterminazione ma anche che il divieto di suicidio assistito ed eutanasia è una «interferenza proporzionale» giustificata e che trattandosi di «questioni profondamente sensibili circa la natura della nostra società» spetta al Parlamento decidere su di esse.

La sentenza chiuse le porte al suicidio assistito e all’eutanasia nel Regno Unito, anche se una seconda decisione della stessa Corte lascia aperto uno spiraglio. Con una maggioranza risicata, come scrive Avvenire, i giudici hanno accolto il ricorso di una terza persona, «indicando la necessità di stabilire nuove linee guida per i medici e le infermiere che assistono un paziente che va all’estero per ricorrere all’eutanasia». (24)

Per quanto si possa obiettare, da parte dei c.d. fautori dei diritti civili in uno Stato libero, gli ordinamenti di cultura occidentale si rifanno a quel senso morale ed etico del bene e dell’amore del prossimo che non può recedere al valore della libertà del più forte contro quella del più debole (le encicliche che seguiranno ne spiegano il senso).

In riferimento ai casi citati, può ritenersi come l’intenzione del paziente, il proposito dei medici e il risultato della condotta possano considerarsi complessivamente analoghi alla disciplina del consenso informato diretto all’autodeterminazione di cui al disegno di legge italiano.

Ciò che rimane fermo è la distizione della causa del decesso: se le condizioni del paziente “permettevano” di essere lasciato morire per cause naturali, o per quelle che richiedono un aiuto esterno.

Pure a tal proposito, tuttavia, emerge una responsabilità per omissione e, comunque, l’intervento richiesto, al fine di interrompere la ventilazione meccanica o le terapie, riduce, si configurano come azioni mediante omissione o omissione mediante azione.

La dottrina internazionale in ogni caso tende a considerare leciti, sulla base della dottrina del doppio effetto, anche alcune ipotesi di sedazione terminale in cui la morte potrebbe essere anticipata dall’impiego dei farmaci (causa esterna, quindi), pare che i motivi che stanno alla base della distinzione della disciplina fra eutanasia attiva e rifiuto del trattamento possano in alcuni casi limite non ritenersi inattaccabili, basando le ragioni della distinzione fra un divieto penale ed un diritto fondamentale su un elemento accidentale come le caratteristiche della malattia cui si è affetti, le quali determinano la necessità o meno di un sostegno artificiale (interrompibile).

Tutto ciò porta a tre ordini di considerazioni: il ruolo e la percezione del medico come professionista che cura e non che uccide o aiuta a uccidersi, i timori per le possibili derive legate all’argomento della china scivolosa (c.d. slipperyslope, ovvero, “l’eutanasia è pericolosa. Si comincia col dare la morte a quelli che la chiedono. Poi a quelli che presumibilmente la chiederebbero. Poi a quelli che dovrebbero chiederla. Poi a quelli che la meritano.”).

In ogni caso il limite dovrebbe essere sempre costituito sulla indisponibilità del bene vita intesa in termini di sacralità e che solo in una fase di malattia allo stadio terminale tale limite potrebbe interrompersi.

 

  1. b) Un secondo limite all’autodeterminazione del paziente che voglia disporre delle fasi finali della propria vita deriva dalla componente che potremo ricondurre alla scienza e coscienza dell’operatore sanitario coinvolto.

Nei casi in cui la decisione del paziente richieda la partecipazione di tale figura professionale, riemerge quel processo di condivisione che abbiamo visto contraddistinguere i presupposti del consenso. In quanto scelta morale, il rifiuto di un trattamento vitale, ad esempio, coinvolgerà la struttura – appunto – morale di tutti i soggetti coinvolti, quindi anche del medico chiamato ad interrompere le cure iniziate e poi non più volute. E chi riterrà contraria alle proprie convinzioni la partecipazione ad un’attività cui comunque segue la morte del paziente potrà esimersi dall’intervenire senza subire alcuna conseguenza discriminatoria.

Le basi normative di tale facoltà – cui in questa sede non si può che dedicare un cenno – si possono trovare, in termini analogici, negli artt. 2, 3 e 19 della Costituzione secondo quanto ritenuto dalla consolidata giurisprudenza costituzionale in materia di obiezione di coscienza al servizio militare, oltre che alle ipotesi legislativamente previste in ambito di interruzione volontaria della gravidanza (art. 9 della legge 194 del 1978) o di sperimentazione animale (legge 413 del 1993). In termini specifici, inoltre, va ricordato il codice di deontologia medica, il cui art. 22 espressamente dispone che  il medico al quale vengano richieste prestazioni che contrastino con la sua coscienza o con il suo convincimento clinico, può rifiutare la propria opera, non può che essere in conflitto con l’art. 1, co. 7, del disegno di legge DAT.

 

  1. La posizione delle corti italiane non è molto dissimile dalla linea sopra marcata.

La Corte di Cassazione con la sentenza n° 21748/07, intervenuta sul caso Englaro (25) esclude che possa essere richiesto al giudice di ordinare l’interruzione del trattamento vitale: «una pretesa di tal fatta non è configurabile di fronte ad un trattamento sanitario, come quello di specie, che, in sé, non costituisce oggettivamente una forma di accanimento terapeutico, e che rappresenta, piuttosto, un presidio proporzionato rivolto al mantenimento del soffio vitale».

La Corte di Cassazione, così, adotta una scelta di sentire comune analoga a quella adottata dalla High Court of Justice nel caso citato di Ms B. Anche in tale pronuncia, infatti, la giudice condannò l’amministrazione responsabile della struttura ospedaliera (il Trust) per non aver adempiuto al «duty to do somethingeffective to resolve the dilemma» sorto fra il coinvolgimento emotivo dei medici curanti e la volontà della paziente, astenendosi dall’imporre ai primi alcun obbligo di intervento specifico. (26)

E quanto la dimensione della scienza e coscienza del professionista possa costituire un limite all’autodeterminazione individuale nelle fasi finali della vita si desume anche da un altro caso britannico, del tutto atipico, in cui un paziente affetto da malattia spino-cerebrale degenerativa, Leslie Burke, aveva chiesto ai propri medici di non interrompere la nutrizione e l’idratazione artificiali anche nel caso in cui le sue condizioni si fossero aggravate al punto da condurli, sulla scorta delle linee guide prodotte dal General Medical Council, a considerare tali trattamenti un futile accanimento. Nel giudizio che ne seguì, la Court of Appeal riconobbe l’autonomia dei medici nel considerare una cura inutile e, quindi, nell’interromperla, stante il divieto di praticare condotte di cd. accanimento terapeutico.

Tali spunti, sono in un certo qual modo confluiti nel DAT al nostro esame con la differenza che il legislatore italiano cerca principalmente la legittimazione nell’autodeterminazione del malato dopo l’informazione legata alle considerazioni di scienza e coscienza dei medici coinvolti in modo da non porre alcun limite all’autodeterminazione del paziente che mentre il limite che si basa sulla scienza non pare essere aggirabile nel momento in cui una persona richieda un trattamento che si sia dimostrato futile o inefficace, quello che si basa sulla coscienza risulta superabile di fronte ad una volontà del paziente di rifiutare una cura astrattamente efficace in virtù dell’obbligo anche in capo all’obiettore di attivarsi per trovare altri professionisti che ritengano compatibile con la propria coscienza adoperarsi per interrompere il trattamento.

Un ulteriore limite si stabilisce all’art. 3 (disposizioni anticipate di trattamento “DAT”) nel momento in cui la persona non sia in grado di rappresentare in forma diretta ed attuale la propria scelta, infatti, per superare la possibilità di una decisione che si basi sulla volontà della persona coinvolta, si arriva a cancellarne la cifra morale, potrebbe anche ritenere sussistere una prevalenza incondizionata del principio di precauzione, secondo cui la vita dovrebbe essere sempre artificialmente mantenuta anche se ridotta allo stato vegetativo o viceversa di dover dichiarare l‘autorizzazione a sospendere i trattamenti sanitari.

A fronte di quella che diventerebbe una presunzione juris et de jure di favore incondizionato per il mantenimento in vita per un tempo indefinito, una possibilità per recuperare dignità e potenzialità morali è quella di tentare, dove possibile, la ricostruzione della volontà del soggetto divenuto incapace si contrappone la possibile eutanasia.

In ogni caso il DAT azzera la struttura logica e prudente della giurisprudenza che si era mossa su tre passaggi: esistenza del diritto al rifiuto, tutela della dignità e dei diritti dell’incapace considerato persona in senso pieno, possibilità di ricostruirne la volontà. Il tutto, venato dalle cautele dettate dal principio di precauzione, cui si collega la prevalenza del mantenimento in vita in presenza di dubbi sulla attendibilità della rappresentazione del rifiuto, per non parlare delle implicazioni dei minori sull’idea di una universale eguaglianza tra gli esseri umani quanto l’altrettanto universale dovere di solidarietà nei confronti di coloro che, tra essi, sono i soggetti più fragili o minori.

Il DAT insomma racchiude in parte alcuni principi di giurisprudenza che sulla scorta di quella statunitense, tedesca e britannica, anche lquella italiana, arriva avvicinandosi al caso Cruzan risolto dalla Corte Suprema degli Stati uniti nel 1990, a decidere con particolare cautela che: «la funzionalizzazione del potere di rappresentanza, dovendo esso essere orientato alla tutela del diritto alla vita del rappresentato, consente di giungere ad una interruzione delle cure soltanto in casi estremi: quando la condizione di stato vegetativo sia, in base ad un rigoroso apprezzamento clinico, irreversibile e non vi sia alcun fondamento medico, secondo gli standard scientifici riconosciuti a livello internazionale, che lasci supporre che la persona abbia la benché minima possibilità di un qualche, sia pure flebile, recupero della coscienza e di ritorno ad una vita fatta anche di percezione del mondo esterno; e sempre che tale condizione – tenendo conto della volontà espressa dall’interessato prima di cadere in tale stato ovvero dei valori di riferimento e delle convinzioni dello stesso – sia incompatibile con la rappresentazione di sé sulla quale egli aveva costruito la sua vita fino a quel momento e sia contraria al di lui modo di intendere la dignità della persona».

Oltre alle criticità tipiche di ogni attività di ricostruzione di volontà presunte, si inserisce in questo contesto la questione del carattere vincolante o meno di eventuali direttive o dichiarazioni espresse in forma anticipata. Fino al DAT in commento, l’ordinamento italiano si poneva in una situazione particolare: il principio della “considerazione” in cui il medico avrebbe dovuto tenere eventuali direttive anticipate è previsto tanto nel codice di deontologia medica (art. 38, terzo comma) quanto nella citata, non ancora ratificata Convenzione di Oviedo sui diritti dell’uomo e la biomedicina (art. 9), ma non risulta espresso in alcuna legge vigente. A fronte di tale quadro, la Corte di Cassazione riserva un ruolo assai rilevante alle dichiarazioni precedentemente manifestate.

Per converso la posizione che si assume, come all’inizio esternata, va nella direzione opposta al consenso di porre fine alla vita proprio per eccessiva astrattezza non ci convince la prospettiva di rendere vincolanti attestati quali i «do not resuscitate orders» statunitensi o documenti rintracciabili anche in internet che, a prescindere dalla situazione concreta, riportano la volontà generica di rifiutare trattamenti di sostegno vitale, ciò genera equivoci, siamo per una scelta legislativa non mascherata come quella del DAT ma che va nel solo senso dell’eutanasia omissiva, o meglio, dell’astensione terapeutica che, come abbiamo detto, consiste nel rifiutare il cosiddetto “accanimento terapeutico”; ma solo ed esclusivamente per le patologie irreversibili al 100%. In questi casi crediamo sia giusto anche per un Cristiano laico poter rifiutare che macchine per la respirazione e sonde gastriche prolunghino giorni di inutile sofferenza.

Contrariamente si rischierebbe di ripetere gli errori compiuti dal nazionalsocilismo che era nient’altro che un’applicazione della biologia». Ovvero la messa in pratica, su scala politica, economica e finanche sanitaria, del principio che esistono vite “degne” e altre che invece sono “indegne” di essere vissute. Tale lapidaria ammissione del gerarca nazista Rudolf Hess, risalente al 1934, poco dopo la presa del potere da parte di Hitler, illumina la prassi dell’eutanasia di Stato nel Terzo Reich, sancita dalla celebre “Operazione T4”, chiamata così dall’ufficio al numero 4 di Tiergartenstrasse, nel quartiere di Charlottenburg, a due passi da Berlino, dove il Führer sancì – siamo nel 1939 – l’eliminazione fisica degli infermi e dei malati di mente da parte della burocrazia statale germanica.

Fino a porre un taglio agli “sprechi” Secondo alcune stime – quelle ad esempio dello storico austriaco Florian Zehethofer – l’intera operazione T4 comportò l’uccisione di 70 persone al giorno per 3 anni, per un totale di 60-70 mila vittime. (27)

A voler trarre delle conclusioni, può essere valida la decisione di rinunciare al cosiddetto «accanimento terapeutico», ossia a certi interventi medici non più adeguati alla reale situazione del malato, perché ormai sproporzionati ai risultati che si potrebbero sperare o anche perché troppo gravosi per lui e per la sua famiglia. In queste situazioni, quando la morte si preannuncia imminente e inevitabile, si può in coscienza «rinunciare a trattamenti che procurerebbero soltanto un prolungamento precario e penoso della vita, senza tuttavia interrompere le cure normali dovute all’ammalato in simili casi». Si dà certamente l’obbligo morale di curarsi e di farsi curare, ma tale obbligo deve misurarsi con le situazioni concrete; occorre cioè valutare se i mezzi terapeutici a disposizione siano oggettivamente proporzionati rispetto alle prospettive di miglioramento. La rinuncia a mezzi straordinari o sproporzionati non equivale al suicidio o all’eutanasia; esprime piuttosto l’accettazione della condizione umana di fronte alla morte.

Nella medicina moderna vanno acquistando rilievo particolare le cosiddette «cure palliative», destinate a rendere più sopportabile la sofferenza nella fase finale della malattia e ad assicurare al tempo stesso al paziente un adeguato accompagnamento umano.

Il valore della democrazia sta o cade con i valori che essa incarna e promuove: fondamentali e imprescindibili sono certamente la dignità di ogni persona umana, il rispetto dei suoi diritti intangibili e inalienabili, nonché l’assunzione del «bene comune» come fine e criterio regolativo della vita politica.

La risposta giusta alla sofferenza alla fine della vita deve solo essere un’attenzione amorevole, di accompagnamento verso la morte – in particolare anche con l’aiuto della medicina palliativa – e non un “attivo o passivo aiuto a morire”.

Il tema è sempre il contenuto della coscienza riferito al valore della vita o ai valori nella vita!

Questo perché la vita è sempre ed in ogni caso inviolabile fino all’ultimo soffio vitale.

La Chiesa cattolica italiana è favorevole, e anzi ha sollecitato, la promulgazione di una legge che riconosca valore legale alle dichiarazioni su i trattamenti terapeutici per i malati terminali, soprattutto consentendo di evitare inutili accanimenti terapeutici. D’altro canto il cardinale Angelo Bagnasco, presidente della CEI, ha più volte espresso la preoccupazione che cìò non rappresenti in qualche modo una forma mascherata di eutanasia. Di conseguenza non è ammessa la sospensione dell’alimentazione e dell’idratazione, che è l’argomento principale su cui sono divise le posizioni e conseguentemente i vari disegni di legge presentati in parlamento, in quanto trattamento di sostegno vitale e non terapia sanitaria. Per la CEI resta centrale il ruolo del medico, che, pur in presenza di dichiarazioni inequivocabili, ha il compito di valutare secondo scienza e coscienza i trattamenti da porre in atto. Bagnasco così sintetizza l’auspicio della Chiesa cattolica italiana: che in questo delicato passaggio − mentre si evitano inutili forme di accanimento terapeutico − non vengano in alcun modo legittimate o favorite forme mascherate di eutanasia, in particolare di abbandono terapeutico, e sia invece esaltato ancora una volta quel favor vitae che a partire dalla Costituzione contraddistingue l’ordinamento italiano.”

 

6. Il collegamento tra la norma morale e quella positiva, in materia di vita, sofferenza e speranza è confermata nella ricostruzione operata nella enciclica Evangelium Vitae (28) e nella lettera apostolica salvifici-doloris di Giovanni Paolo II.

Vediamo alcune constatazioni.

La prima è quella sulla realtà del dolore, il suo carattere indesiderabile è universale: l’uomo lo rifiuta e, nello stesso tempo, sa di non essere in grado di evitarlo.

Da parte di molti laici si obietta che proprio la religione dovrebbe rendersi conto che è spregevole vedere soffrire una persona ammalata in stato irreversibile, e che i precetti cristiani per un non credente valgono meno dell’edizione di topolino.

La risposta che mi fu data qualche tempo fa denota proprio quel senso di onnipotenza che pervade l’uomo di oggi (posso fare nella vita ciò che desidero nei limiti della legge e per cui mi dovete una legge che mi permetta di essere libero di porre anche fine alla vita se soffro) si è proprio il concetto del relativismo etico, io sono colui che può fare tutto ciò che vuole.

San Giovanni Paolo II ci ricorda nella sua lettera il carattere della sofferenza che arriva finanche all’auspicio della speranza.

Si riportano qui alcuni passi salienti al fine di spiegare quando i diritti dell’uomo possono subire una compressione.

Da queste riflessioni emerge l’esempio del passaggio della morale nella norma positiva penale.

Il Santo parte dalla raffigurazione di Abele, ucciso dal suo fratello geloso, è la definisce la prima immagine di Gesù nell’Antico Testamento. Richiama poi la figura di Giuseppe, venduto dai suoi fratelli.

“ … La negazione dei diritti dell’uomo nella pratica risiede in una concezione della libertà che esalta in modo assoluto il singolo individuo, e non lo dispone alla solidarietà, alla piena accoglienza e al servizio dell’altro.

Se è vero che talvolta la soppressione della vita nascente o terminale si colora anche di un malinteso senso di altruismo e di umana pietà, non si può negare che una tale cultura di morte, nel suo insieme, tradisce una concezione della libertà del tutto individualistica che finisce per essere la libertà dei «più forti» contro i deboli destinati a soccombere.

Proprio in questo senso si può interpretare la risposta di Caino alla domanda del Signore «Dov’è Abele, tuo fratello?»: «Non lo so. Sono forse il guardiano di mio fratello?» (Gn 4, 9).

C’è un aspetto ancora più profondo da sottolineare: la libertà rinnega sé stessa, si autodistrugge e si dispone all’eliminazione dell’altro quando non riconosce e non rispetta più il suo costitutivo legame con la verità. …”. 

Ci soccorre qui la richiesta del ragazzo francese rivolto alla madre se mi ami fammi morire ma questa può risultare lecita?

Qui soccorre alla mente anche il caso Fapo il giovane DJ suicidatosi in Svizzera.

Al di là dell’età di una persona il Pontefice prosegue: “… La domanda posta da un uomo che non considera più la vita come uno splendido dono di Dio, una realtà «sacra» affidata alla sua responsabilità e quindi alla sua amorevole custodia, alla sua «venerazione» perché finito in un letto di ospedale e dove non vede più altra via d’uscita se non quella di non poter più essere parte attiva di una vita all’insegna della non sofferenza allora pone la domanda. La persona che con grandi sacrifici gli sta accanto e che soffre nel vederlo in quello stato e che pure soffre per il proprio stato capisce che la vita è semplicemente divenuta «una cosa», che l’altro rivendica come sua esclusiva proprietà, totalmente dominabile e manipolabile. Queste, da esperienze originarie che chiedono di essere «vissute», diventano cose che si pretende semplicemente di «possedere» o di «rifiutare».

Ma Dio non può lasciare impunito il delitto: dal suolo su cui è stato versato, il sangue dell’ucciso esige che Egli faccia giustizia (cf. Gn 37, 26; Is 26, 21; Ez 24, 7-8).

Dio, tuttavia, sempre misericordioso anche quando punisce, «impose a Caino un segno, perché non lo colpisse chiunque l’avesse incontrato» (Gn 4, 15): gli dà, dunque, un contrassegno, che ha lo scopo non di condannarlo all’esecrazione degli altri uomini, ma di proteggerlo e difenderlo da quanti vorranno ucciderlo fosse anche per vendicare la morte di Abele. Neppure l’omicida perde la sua dignità personale e Dio stesso se ne fa garante. …”.

Dunque, dinanzi a tale immensa sensibilità quanto vale il possesso o il rifiuto di una vita.

“ … Le radici della contraddizione che intercorrono tra la solenne affermazione dei diritti dell’uomo e la loro tragica negazione nella pratica risiedono in una concezione della libertà che esalta in modo assoluto il singolo individuo, e non lo dispone alla solidarietà, alla piena accoglienza e al servizio dell’altro. Se è vero che talvolta la soppressione della vita nascente o terminale si colora anche di un malinteso senso di altruismo e di umana pietà, non si può negare che una tale cultura di morte, nel suo insieme, tradisce una concezione della libertà del tutto individualistica che finisce per essere la libertà dei «più forti» contro i deboli destinati a soccombere.

Se vuoi entrare nella vita osserva i comandamenti – Ed ecco un tale gli si avvicinò e gli disse: “Maestro, che cosa devo fare di buono per ottenere la vita eterna?”«(Mt 19, 16). Gesù rispose: «Se vuoi entrare nella vita, osserva i comandamenti» (Mt 19, 17). Il Maestro parla della vita eterna, ossia della partecipazione alla vita stessa di Dio. A questa vita si giunge attraverso l’osservanza dei comandamenti del Signore, compreso dunque il comandamento «non uccidere». Proprio questo è il primo precetto del Decalogo che Gesù ricorda al giovane che gli chiede quali comandamenti debba osservare: «Gesù rispose: “Non uccidere, non commettere adulterio, non rubare…”«(Mt 19, 18).

Sono io che do la morte e faccio vivere» (Dt 32, 39). All’altro capo dell’esistenza, l’uomo si trova posto di fronte al mistero della morte. Oggi, in seguito ai progressi della medicina e in un contesto culturale spesso chiuso alla trascendenza, l’esperienza del morire si presenta con alcune caratteristiche nuove. Infatti, quando prevale la tendenza ad apprezzare la vita solo nella misura in cui porta piacere e benessere, la sofferenza appare come uno scacco insopportabile, di cui occorre liberarsi ad ogni costo. La morte, considerata «assurda» se interrompe improvvisamente una vita ancora aperta a un futuro ricco di possibili esperienze interessanti, diventa invece una «liberazione rivendicata» quando l’esistenza è ritenuta ormai priva di senso perché immersa nel dolore e inesorabilmente votata ad un’ulteriore più acuta sofferenza.

In un tale contesto si fa sempre più forte la tentazione dell’eutanasia, cioè di impadronirsi della morte, procurandola in anticipo e ponendo così fine «dolcemente» alla vita propria o altrui. In realtà, ciò che potrebbe sembrare logico e umano, visto in profondità si presenta assurdo e disumano. Siamo qui di fronte a uno dei sintomi più allarmanti della «cultura di morte», che avanza soprattutto nelle società del benessere, caratterizzate da una mentalità efficientistica che fa apparire troppo oneroso e insopportabile il numero crescente delle persone anziane e debilitate”.

E qui che con la mente è possibile ritornare al pericolo del concetto del nazzifascismo.

Alla base di questi valori non possono esservi provvisorie e mutevoli «maggioranze» di opinione, ma solo il riconoscimento di una legge morale obiettiva che, in quanto «legge naturale» iscritta nel cuore dell’uomo, è punto di riferimento normativo della stessa legge civile. Quando, per un tragico oscuramento della coscienza collettiva, lo scetticismo giungesse a porre in dubbio persino i principi fondamentali della legge morale, lo stesso ordinamento democratico sarebbe scosso nelle sue fondamenta, riducendosi a un puro meccanismo di regolazione empirica dei diversi e contrapposti interessi.

Allora, soccorre la parola del figlio dell’uomo quando pone la parabola dei vignaioli assassini che ripudiano e infine uccidono in una visione dell’uomo e della sua dignità personale, diretta a sopprimere l’Erede accontentandosi di una spiritualità senza Dio!

La sofferenza umana, insomma, costituisce uno specifico « mondo » che coesiste insieme all’uomo. L’uno e l’altro interrogativo sono difficili, quando l’uomo li pone all’uomo, gli uomini agli uomini, come anche quando l’uomo li pone a Dio. Così nella Lettera Apostolica Salvifici Doloris di Papa Giovanni Paolo II. “ … L’uomo, infatti, non pone questo interrogativo al mondo, benché molte volte la sofferenza gli provenga da esso, ma lo pone a Dio come al Creatore e al Signore del mondo.

Nel Libro di Giobbe l’interrogativo ha trovato la sua espressione più viva.

E’ nota la storia di questo uomo giusto, il quale senza nessuna colpa da parte sua viene provato da innumerevoli sofferenze. Egli perde i beni, i figli e le figlie, ed infine viene egli stesso colpito da una grave malattia.

La figura del giusto Giobbe ne è una prova speciale nell’Antico Testamento. La Rivelazione, parola di Dio stesso, pone con tutta franchezza il problema della sofferenza dell’uomo innocente: la sofferenza senza colpa. Giobbe non è stato punito, non vi erano le basi per infliggergli una pena, anche se è stato sottoposto ad una durissima prova. Dall’introduzione del Libro risulta che Dio permise questa prova per provocazione di Satana. Questi, infatti, aveva contestato davanti al Signore la giustizia di Giobbe: « Forse che Giobbe teme Dio per nulla? … Tu hai benedetto il lavoro delle sue mani, e il suo bestiame abbonda sulla terra. Ma stendi un poco la mano e tocca quanto ha, e vedrai come ti benedirà in faccia »(25). E se il Signore acconsente a provare Giobbe con la sofferenza, lo fa per dimostrarne la giustizia. La sofferenza ha carattere di prova.

Libro di Giobbe non è l’ultima parola della Rivelazione su questo tema. In un certo modo esso è un annuncio della passione di Cristo.

La sofferenza deve servire alla conversione, cioè alla ricostruzione del bene nel soggetto.

Dio infatti ha tanto amato il mondo che ha dato il suo Figlio unigenito, perché chiunque crede in lui non muoia, ma abbia la vita eterna.

L’uomo « muore », quando perde la vita eterna.

Cristo soffre volontariamente e soffre innocentemente. Accoglie con la sua sofferenza quell’interrogativo, che — posto molte volte dagli uomini — è stato espresso, in un certo senso, in modo radicale dal Libro di Giobbe.

E questa è l’ultima, sintetica parola di questo insegnamento: « la parola della Croce », come dirà un giorno San Paolo.

Questa « parola della Croce » riempie di una realtà definitiva l’immagine dell’antica profezia. Molti luoghi, molti discorsi durante l’insegnamento pubblico di Cristo testimoniano come egli accetti sin dall’inizio questa sofferenza, che è la volontà del Padre per la salvezza del mondo.

Tuttavia, un punto definitivo diventa qui la preghiera nel Getsemani. Le parole: « Padre mio, se è possibile, passi da me questo calice! Però non come voglio io, ma come vuoi tu! »

L’umana sofferenza ha raggiunto il suo culmine nella passione di Cristo. E contemporaneamente essa è entrata in una dimensione completamente nuova e in un nuovo ordine: è stata legata all’amore… 

I testi del Nuovo Testamento esprimono in molti punti questo concetto.

Nella seconda Lettera ai Corinzi l’Apostolo Paolo scrive: « Siamo infatti tribolati da ogni parte, ma non schiacciati; siamo sconvolti, ma non disperati; perseguitati, ma non abbandonati; colpiti, ma non uccisi, portando sempre e dappertutto nel nostro corpo la morte di Gesù, perché anche la vita di Gesù si manifesti nel nostro corpo. Sempre, infatti, noi che siamo vivi, veniamo esposti alla morte a causa di Gesù, perché anche la vita di Gesù sia manifesta nella nostra carne mortale …, convinti che colui che ha risuscitato il Signore Gesù, risusciterà anche noi con Gesù ».

La sofferenza, infatti, è sempre una prova — a volte una prova alquanto dura —, alla quale viene sottoposta l’umanità.

Tuttavia, le esperienze dell’Apostolo, partecipe delle sofferenze di Cristo, vanno ancora oltre. Nella Lettera ai Colossesi leggiamo le parole, che costituiscono quasi l’ultima tappa dell’itinerario spirituale in relazione alla sofferenza. San Paolo scrive: « Perciò sono lieto delle sofferenze che sopporto per voi e completo nella mia carne quello che manca ai patimenti di Cristo, in favore del suo corpo che è la Chiesa ». (78) Ed egli in un’altra Lettera interroga i suoi destinatari: « Non sapete che i vostri corpi sono membra di Cristo?

Il Redentore stesso ha scritto questo Vangelo dapprima con la propria sofferenza assunta per amore, affinché l’uomo « non muoia, ma abbia la vita eterna ».

Al Vangelo della sofferenza appartiene anche — ed in modo organico — la parabola del buon Samaritano. Mediante questa parabola Cristo volle dare risposta alla domanda: « chi è il mio prossimo?

La parabola del buon Samaritano appartiene al Vangelo della sofferenza. Essa indica, infatti, quale debba essere il rapporto di ciascuno di noi verso il prossimo sofferente. Non ci è lecito « passare oltre » con indifferenza, ma dobbiamo « fermarci » accanto a lui. Buon Samaritano è ogni uomo, che si ferma accanto alla sofferenza di un altro uomo, qualunque essa sia. Quel fermarsi non significa curiosità, ma disponibilità.

Tuttavia, il buon Samaritano della parabola di Cristo non si ferma alla sola commozione e compassione. Queste diventano per lui uno stimolo alle azioni che mirano a portare aiuto all’uomo ferito. Buon Samaritano è, dunque, in definitiva colui che porta aiuto nella sofferenza, di qualunque natura essa sia …”.

La speranza alla fine salva Giobbe.

 

NOTE

 

  1. Orsi, A. Bianchi, Cittadino insoddisfatto, sanità in trasformazione: una possibile lettura bioetica del problema in www. Zodig. It/bio/som 98-1.htm, del 18.01.02.
  2. Orsi, A. Bianchi, op. loc. cit..
  3. www faswebnetit A. Santorusso, in Consiglio Superiore della Magistratura, incontro di studio su Biologia, biotecnologia e diritto (Roma, 8-10 Novembre 2001), del 18.01.02. Lo studio partiva dal Law-Medicine research di Boston tra il 1958 e il 1962 su 86 dipartimenti di medicina. Nel 1972 il New York Tmes dà notizia in prima pagina delle sperimentazioni in corso sin dal 1932, su ignari uomini neri malati di sifilide e che ignari sul tipo di terapia loro somministrata non ricevevano invece alcuna cura onde osservare la storia naturale della sifilide non trattata.
  4. Corte di Cassazione 25 luglio 1967, n. 1950, Archivio Responsabilità Civile, 1968, 907.
  5. Santorusso, op. loc. cit., attualmente si continua a parlare di “cavie umane” a proposito dei numerosi annunci su giornali e siti Internet in cui vengono ricercati soggetti sieropositivi o donne con intensa attività sessuale o bambini sovrappeso e altro disposti, dietro compenso, a sottoporsi a sperimentazione di farmaci i più diversi.
  6. In www.Piazza salute.it, guida al benessere, carta dei diritti del malato, del 18.01.02.
  7. Orsi, Le novità del nuovo codice di deontologia medica viste con l’occhio dell’anestesista rianimatore in www. Zodig. It/bio/som 98-1.htm, del 18.01.02.
  8. Santorusso, , op. loc. cit.
  9. Principio di laicita dello Stato Diritto on line (2014), Enciclopedia Treccani, in http://www.treccani.it/enciclopedia/principio-di-laicita-dello-stato_(Diritto-on-line)/.
  10. Guido Fassò, Storia della filosofia del diritto. I. Antichità e medioevo, a cura di Carla Faralli, 7ª ed., Editori Laterza, 2005, ISBN978-88-420-6239-4.
  11. Platone, Gorgia, a cura di Giuseppe Zanetto, 7ª ed., Biblioteca Universale Rizzoli, 2010, ISBN978-88-17-16991-2.
  12. Guido Fassò, Storia della filosofia del diritto. I. Antichità e medioevo, a cura di Carla Faralli, 7ª ed., Editori Laterza, 2005, ISBN978-88-420-6239-4.
  13. Hermann DielsWalther Kranz, I presocratici, a cura di Giovanni Reale, 1ª ed., Bompiani, 2006, ISBN88-452-5740-1.
  14. Lucio Anneo Seneca, Lettere morali a Lucilio, a cura di Fernando Solinas, Mondadori, 2007, ISBN978-88-04-56990-9.
  15. Guido Fassò, Storia della filosofia del diritto. I. Antichità e medioevo, a cura di Carla Faralli, 7ª ed., Editori Laterza, 2005, ISBN978-88-420-6239-4.
  16. Guido Fassò, Storia della filosofia del diritto. I. Antichità e medioevo, a cura di Carla Faralli, 7ª ed., Editori Laterza, 2005, ISBN978-88-420-6239-4.
  17. Pietro Piovani, Giusnaturalismo ed etica moderna, a cura di Fulvio Tessitore, Liguori Editore, 2000 [1961], ISBN978-88-207-3094-9.
  18. Carlo Casonato su Quaderni costituzionali, 3, 2008.
  19. In http://www.ilgazzettino.it/esteri/eutanasia_belgio_minore_primo_caso_mondo-1970947.html.
  20. In http://www.cinquantamila.it/storyTellerArticolo.php?storyId=544f3a898c9f3.
  21. In http://www.corriere.it/salute/cards/eutanasia-battaglie-legali-casi-piu-celebri/2003-vincent-humbert.shtml.
  22. In http://www.repubblica.it/online/esteri/eutanasia/eutanasia/eutanasia.html.
  23. in https://www.theguardian.com/uk/tony-nicklinson.
  24. Caso Nicklinson: Corte inglese nega il diritto all’eutanasia Tempi.itFollowus: @Tempi_it on Twitter | it on Facebook.
  25. In https://www.google.it/?gws_rd=ssl#q=cassazione+con+la+sentenza+intervenuta+sul+caso+englaro&*.
  26. Carlo Casonato su Quaderni costituzionali, 3, 2008, pag. 14.
  27. in http://www.tempi.it/leutanasia-di-un-ratzinger#.WMseFTvhDIU, 2008 di Lorenzo Fazzini che parla delle pratiche eugenetiche naziste sotto cui cadde anche un cugino di Benedetto XVI.
  28. LETTERA APOSTOLICA SALVIFICI DOLORIS In http://www.vatican.va/roman_curia/pontifical_councils/hlthwork/documents/hf_jp-ii_apl_11021984_salvifici-doloris_it.html.