Edilizia, Piano Casa, distanze legali tra edifici e tra pareti finestrate.Vincoli di natura espropriativa. Chiostrina. Restitutio in integrum – inammissibile. Di Luigi Ferrara.

T.A.R. Campania Salerno , sez. I, 13/04/2017, n. 758.

Pubblicato il 13/04/2017
N. 00758/2017 REG.PROV.COLL.
N. 02857/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2857 del 2015, proposto da:
XXX, rappresentati e difesi dagli avvocati Luigi Ferrara e Carmen Battipaglia, legalmente domiciliati in Salerno, XXX;
contro
Comune di Sarno, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Emanuela Vitolo, legalmente domiciliato in Salerno, XXX;
nei confronti di
XXX, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Marcello Fortunato, con domicilio eletto in Salerno, XXX;
per l’annullamento
del permesso di costruire n. 1826 del 4.3.2014, in variante al permesso di costruire n. 1253 del 9.5.2008, già oggetto di permesso di costruire in variante n. 1531 del 22.3.2011, rilasciato alla società XXX e relativo alla costruzione di un fabbricato alla via XXX, nonché dei permessi di costruire n. 1253 del 9.5.2008 e n. 1531 del 22.3.2011, nonché per l’accertamento del diritto dei ricorrenti alla restitutio in integrum

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Sarno in Persona e della XXX;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 aprile 2017 il dott. Ezio Fedullo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
I ricorrenti, proprietari iure hereditatis (a seguito della scomparsa della madre XXX, avvenuta nel mese di marzo del 2015) di immobili confinanti con quelli oggetto degli impugnati titoli edilizi, deducono che, acquisita copia del permesso di costruire in variante n. 1826 del 4.3.2014, a seguito dell’accesso agli atti eseguito in data 7.10.2015, hanno constatato che esso, a differenza dei progetti originariamente assentiti, prevede la realizzazione di due fabbricati dei quali il primo, contrassegnato con la lettera “A”, è posto in quota parte in aderenza ed in quota parte a soli 3,5 metri dall’edificio di loro proprietà, oltre a prevedere l’aumento delle unità abitative e la creazione di un nuovo corpo di fabbrica che sconfina su aree con destinazione “F”.
Essendo risultato inutile il tentativo di indurre l’Amministrazione comunale ad intervenire in autotutela sui citati titoli edilizi, e lamentando la violazione delle distanze legali che essi consentono, mediante le censure formulate in ricorso deducono quanto segue, a fondamento della proposta domanda di annullamento: 1) la volumetria prevista, pari a mc. 4.943 e suddivisa nei due corpi di fabbrica “A” (composto da otto unità abitative) e “B” (composto da dodici unità abitative), raggiunta attraverso la capacità edificatoria espressa dal lotto fondiario in base all’indice di edificabilità fondiaria ed il ricorso alle premialità volumetriche di cui all’art. 4 l.r. n. 19/2009 e di quella di cui all’art. 12 d.lvo n. 28/2001, è di gran lunga superiore a quella legittimamente edificabile, in quanto la reale superficie fondiaria esistente è pari a mq. 893, in luogo dei mq. 1.309 indicati in progetto, essendosi il progettista basato sui grafici in allegato alla variante del 1976 del Programma di Fabbricazione, che erroneamente riportano una minore superficie destinata a standards, mentre la reale consistenza della superficie fondiaria si ricava dalla Tav. 3 del P.d.F. allegato alla delibera di G.R. n. 2799/249 del 12.6.1973, che riporta la fascia destinata a standards anche sul lato nord-est del lotto di intervento della parte controinteressata: sul punto, lo stesso permesso di costruire impugnato indica che parte del lotto ricade in zona con linea rossa del P.d.F. (soggetta a vincolo di inedificabilità) ed al fine di giustificare la deroga a tale vincolo richiama le prescrizioni della sentenza (ma in realtà ordinanza) n. 939/2010, la quale tuttavia accertava soltanto che il diverso fabbricato oggetto del ricorso n. 1420/2010 non risultava graficamente interessato, circostanza non ricorrente nel caso in esame; 2) inoltre, l’art. 4 l.r. n. 19/2009, in base al quale viene prevista una volumetria premiale di mc. 785, non è applicabile alla fattispecie in esame, essendo il suo campo applicativo circoscritto agli edifici esistenti ma non ancora ultimati, oltre che accatastati o in fase di accatastamento, laddove che alla data di presentazione dell’istanza di p.d.c. non esisteva alcun edificio né alcun accatastamento dello stesso: l’interpretazione proposta, aggiunge la parte ricorrente, è confermata dalla circolare della Regione Campania n. 0774995 del 23.10.2012; 3) in violazione dell’art. 9 d.m. n. 1444/1968, il futuro fabbricato “B” è posizionato a distanza inferiore a m. 10 dal fabbricato insistente sul lato ovest del lotto e presenta pareti finestrate, mentre il fabbricato “A” è posto in quota parte in aderenza ed in quota parte a soli 3,5 metri dall’edificio di proprietà dei ricorrenti; 4) premesso che il lotto di intervento è classificato dal vigente P.d.F. parte in zona in zona “B1”, parte in zona “F”, parte in zona per “Attrezzature” e parte in zona “Strada di Piano”, poiché il vincolo di natura espropriativa gravante sulle ultime tre è decaduto (essendo trascorsi più di cinque anni dalla data di approvazione del Piano di cui al D.P.G.R.C. n. 4631 del 14.12.1977), le stesse sono soggette al regime normativo di cui all’art. 9 d.P.R. n. 380/2001, ricadendo l’intera area di intervento all’interno del centro abitato: ebbene, sulla strada di piano vengono previste in progetto sia la rampa che la strada di accesso ai garages interrati, sia urbanizzazioni private che verde privato, nella zona F vengono previste sia la strada di accesso ai garages privati posti al livello -1, sia verde privato che parcheggi a raso privati a livello 0, mentre sulla zona per Attrezzature vengono previsti garages privati al livello -1 e verde privato a livello 0, il tutto in contrasto con le tipologie di intervento previste dall’art. 9, comma 1, lett. a) d.P.R. n. 380/20001; inoltre, per effetto della realizzazione dell’intervento de quo, si avrebbe una compressione delle aree destinate a zona “B1”, zona “F”, zona per “Attrezzature” e zona “Strada di Piano”, con gravi ripercussioni sul dimensionamento dello strumento di pianificazione; 5) la prevista realizzazione di un chiostro contrasta con l’art. 29, comma 4, del R.E., ai sensi del quale “…negli spazi interni definiti come “chiostrine” possono affacciarsi soltanto disimpegni verticali o orizzontali e locali igienici. Nelle “chiostrine” non vi possono essere né sporgenze, né rientranze. Tutti gli spazi interni devono essere accessibili dai locali di uso comune”: infatti, la parete finestrata dei ricorrenti è ad uso affaccio, negli spazi interni della “chiostrina” vi sono sporgenze e rientranze, inoltre un lato della stessa non risulta nemmeno chiuso e dalla linea di confine aperta non è rispettata la regolare distanza che dal progetto risulta essere di soli m. 4, anziché il minimo assoluto di m. 5, mentre, poiché l’altezza del fabbricato da realizzare è di m. 12,24, la distanza dovrebbe essere di m. 6,12, come previsto dal R.E..
Al ricorso è allegata la relazione tecnica a firma dell’ing. XXX, che ribadisce e precisa i profili di illegittimità evidenziati con il ricorso introduttivo.
Il Comune di Sarno si oppone all’accoglimento del ricorso, allegando a confutazione delle doglianze attoree la relazione del Responsabile del Settore “Ambiente e Territorio” prot. n. 39438 del 15.12.2015 ed evidenziando anche, dal punto di vista processuale, la tardività dell’impugnazione, risultando i lavori strutturali completati in ogni loro parte.
Anche la società controinteressata si oppone, mediante il suo difensore, all’accoglimento del ricorso, del quale eccepisce preliminarmente la tardività, rilevando che i lavori sono in stato di avanzatissima realizzazione e che viene contestata la stessa realizzazione dell’intervento sulla scorta della pretesa sussistenza di un vincolo di inedificabilità assoluta e della pretesa violazione delle distanze legali, con la conseguente decorrenza del termine per l’impugnazione dall’inizio dei lavori (idoneo a consentire la percezione da parte dell’eventuale interessato dell’effetto lesivo); viene inoltre evidenziato che la madre dei ricorrenti, sig.ra XXX, della quale gli stessi si dichiarano aventi causa, in data 9.2.2010 ha acquisito copia (peraltro per il tramite del figlio sig. XXX, suo delegato ed odierno ricorrente) del permesso di costruire n. 1253/2008, né potrebbe ritenersi che la successione a titolo universale dei ricorrenti sia idonea a rimetterli in termini ai fini della proposizione di una impugnazione dalla quale la dante causa è decaduta; nel merito, la parte controinteressata osserva che il riconoscimento dei benefici di cui al cd. Piano Casa trova fondamento nel disposto dell’art. 4, in relazione all’art. 2, comma 1, lett. e), l.r. n. 19/2009, nonché nel disposto dell’art. 4, comma 2, lett. g) l.r. cit.; quanto alla censura secondo la quale sarebbe stata assentita una volumetria superiore a quella realizzabile, poiché nel calcolo della superficie fondiaria sarebbe stata inclusa un’area ricadente in zona rossa, ovvero caratterizzata da un vincolo di inedificabilità assoluta, viene osservato che i tratti individuati dalla Regione Campania in sede di approvazione del P.d.F. e contrassegnati con la linea rossa, nell’ambito dei quali vige il suddetto divieto, sono disomogenei e discontinui, come accertato dal T.A.R. con l’ordinanza n. 939/2010, per cui la superficie fondiaria è stata calcolata solo in relazione alle aree che non si trovano in corrispondenza della linea rossa, ovvero non interessate dal vincolo; quanto alla lamentata violazione delle distanze, viene dedotto che fa difetto il presupposto (correlato alla presenza di fabbricati con pareti finestrate) per l’applicazione dell’art. 9 d.m. n. 1444/1968, atteso che l’immobile dei ricorrenti non presenta finestre ma mere luci, come risulta dall’accertamento tecnico preventivo eseguito nel 2009; analogamente, i muri dei fabbricati assentiti con i titoli impugnati sono ciechi.
Alle deduzioni delle parti resistenti, a cominciare dalle rispettive eccezione di irricevibilità, hanno replicato i difensori della parte ricorrente con la memoria del 18.2.2016, con la quale è stato evidenziato che alla data del 31.12.2014, come si evincerebbe dalle fotografie allegate, il terreno sul quale insiste attualmente il rustico del fabbricato “B” non presentava alcun inizio di opere edili né alcuno scavo, il quale è iniziato, relativamente al medesimo fabbricato “B”, solo nel giugno 2015, mentre per il fabbricato “A” non esiste tuttora nemmeno lo scavo; la previsione del fabbricato “A”, e la relativa lesività, è stata percepita solo mediante l’eseguito accesso agli atti, atteso che il p.d.c. del 2008 prevedeva una volumetria di gran lunga inferiore a quella assentita con la variante del 2014.
La parte ricorrente ha replicato alle resistenti con la memoria del 18.2.2016 e del 4.3.2016.
Con le note del 15.3.2016, la società resistente ha evidenziato che i ricorrenti, alla data di presentazione dell’istanza di accesso, erano a conoscenza anche del permesso di costruire n. 1826 del 4.3.2014, siccome espressamente menzionato nella medesima istanza.
Con ordinanza n. 1012 dell’11.4.2016, il Tribunale ha disposto l’espletamento di una c.t.u., di cui ha incaricato l’ing. Maria Cristina Feola, al quale è stato richiesto di dire:
1) se, prima ancora di acquisire copia del permesso di costruire n. 1826/2014 mediante accesso agli atti comunali, i ricorrenti hanno potuto percepire con ragionevole certezza, in relazione all’andamento ed allo stato di avanzamento dei lavori, la portata lesiva dell’intervento ed i profili di asserita illegittimità che inficerebbero i predetti titoli edilizi (con riguardo, essenzialmente, allo sforamento dei limiti volumetrici ed alla violazione delle distanze predicati in ricorso), precisando in quale data, anche approssimativamente determinata, essi hanno maturato la suddetta percezione;
2) se la volumetria prevista sia conforme a quella legittimamente edificabile, tenuto conto, alla luce delle censure di parte ricorrente, della superficie fondiaria disponibile in relazione alla superficie destinata a standards dallo strumento urbanistico, anche in considerazione dell’ordinanza di questo Tribunale n. 939/2010, precisando, in caso contrario, a quale dei titoli emanati dal Comune di Sarno sia imputabile il riscontrato sforamento della volumetria legittimamente realizzabile;
3) se sussistano i presupposti applicativi dell’art. 4 l.r. n. 19/2009, anche alla luce della circolare della Regione Campania n. 0774995 del 23.10.2012, precisando, in caso contrario, a quale dei suddetti titoli edilizi sia imputabile l’eventuale ricorso alla relativa premialità volumetrica in carenza dei relativi presupposti di legge;
4) se l’intervento edilizio in questione rispetti l’art. 9 d.m. n. 1444/1968, con particolare riferimento alle distanza da rispettare dai fabbricati di proprietà dei ricorrenti, tenendo anche conto delle risultanze dell’accertamento tecnico preventivo richiamato negli atti di giudizio;
5) se l’intervento oggetto di giudizio sia conforme alla disciplina urbanistica vigente per le zone bianche ex art. 9 d.P.R. n. 380/2001, ove e nella misura in cui ne sussistano i presupposti applicativi;
6) se la prevista realizzazione di una “chiostrina” sia conforme al disposto dell’art. 29 del R.E. e se la stessa sia rispettosa delle prescritte distanze dagli immobili di parte ricorrente.
L’elaborato peritale, con i relativi allegati, è stato depositato dal c.t.u. in data 14.2.2017.
Al deposito ha fatto seguito lo scambio di ulteriori memorie delle parti della controversia ed il ricorso infine, all’esito dell’udienza di discussione, è stato trattenuto dal collegio per la decisione di merito.
DIRITTO
Deve premettersi che la domanda di annullamento proposta con il ricorso in esame ha ad oggetto, in via principale, il p.d.c. n. 1826 del 4.3.2014, con il quale è stata assentita la realizzazione, a favore della parte controinteressata, di un intervento edilizio costituito da due corpi di fabbrica per un totale di n. 20 unità abitative.
Il suindicato titolo edilizio, deve altresì precisarsi, risulta rilasciato in variante al permesso di costruire n. 1253 del 9.5.2008, a sua volta già interessato da un progetto di variante, assentito con permesso di costruire n. 1531 del 22.3.2011.
Deve altresì precisarsi, sempre in via preliminare, che le censure formulate dai ricorrenti, proprietari di un edificio confinante, al fine di conseguire l’annullamento dei suindicati titoli edilizi, così come la connotazione lesiva di questi ultimi per i loro interessi, si correlano, da un lato, alla violazione delle distanze legali che il progetto assentito concretizzerebbe, dall’altro lato, all’eccesso di volumetria che questo permetterebbe di realizzare rispetto ai limiti di legge.
Sulla scorta di tali sintetiche premesse, devono subito esaminarsi le eccezioni di irricevibilità del ricorso formulate dalle parti resistenti, sul presupposto della asserita tardiva impugnazione dei predetti titoli edilizi.
In proposito, deve immediatamente escludersi che possa attribuirsi rilievo, al fine di sancire l’intempestività del gravame, all’accesso eseguito dalla dante causa degli odierni ricorrenti, sig.ra XXX, in data 8.3.2010, con riferimento alla documentazione relativa al p.d.c. n. 1253/2008.
Invero, sebbene, come evidenziato dal c.t.u., quest’ultimo permesso assentisse la realizzazione di una palazzina in aderenza al fabbricato edificato sul confine, attualmente di proprietà dei ricorrenti,
con effetti per la proprietà confinante ancor più “penalizzanti” rispetto a quelli derivanti dal progetto in variante (che prevede, sul lato interessato, una “chiostrina”), deve osservarsi che il permesso di costruire in variante costituisce a tutti gli effetti (compresi quelli di carattere processuale) un provvedimento “nuovo”, quantomeno per gli aspetti progettuali modificati ed innovati rispetto alla loro precedente configurazione, i cui effetti abilitativi (e, di riflesso, quelli pregiudizievoli per gli interessi dei ricorrenti) derivano dalla integrazione del titolo originario con quello rilasciato in variante: ciò a prescindere dalla qualificazione formalmente appropriata del p.d.c. n. 1826/2014, come permesso di costruire in variante ovvero come permesso di costruire ex novo.
Consegue da tale rilievo, anche sulla scorta dei principi generali in tema di successione nel tempo tra provvedimenti amministrativi, che sebbene il soggetto pregiudicato, il quale non abbia tempestivamente impugnato il titolo edilizio originario, non potrebbe rimettere in discussione quegli aspetti progettuali che non abbiano subito alcuna modifica in sede di variante, egli conserva il potere di impugnazione relativamente ai profili modificati, ove forieri di una rinnovata lesione per i suoi interessi, dovendo quelli originari, sebbene ugualmente (o anche più) pregiudizievoli di quelli introdotti dalla variante, ritenersi definitivamente superati per effetto del nuovo disegno edilizio approvato dalla P.A. in sostituzione del precedente.
Né potrebbe sostenersi che l’eventualmente annullamento del titolo edilizio in variante non recherebbe alcun concreto vantaggio al soggetto leso, in quanto resterebbe intatta la fonte della lesione rappresentata dal titolo originario (che si è detto, nella specie, contenere previsioni progettuali ancor più gravose per i proprietari dell’edificio confinante): deve infatti sottolinearsi che la parte del progetto modificata, laddove prevedeva la costruzione in aderenza, è stata espunta dal programma edilizio della società controinteressata, ormai consacrato nel progetto assentito in variante (integrato, per gli aspetti non modificati, con quello originario), risultando di conseguenza attualmente priva di effetti lesivi per la parte ricorrente ed appartenendo ai meri antefatti storico-procedimentali del p.d.c. n. 1826/2014.
Deve peraltro aggiungersi che la lesività per i ricorrenti del permesso di costruire impugnato si correla, oltre che al profilo relativo alle distanze, alla dimensione volumetrica dello stesso, il quale, come rilevato dal c.t.u., ha subito un consistente incremento nella transizione dal progetto originario a quello assentito in variante (passando da mc. 2.645,05 a mc. 4.949,61, questi ultimi comprensivi delle premialità volumetriche, rispettivamente del 25% e del 5%, ex l.r. n. 19/2009 e d.lvo n. 28/2011): invero, come si evince dall’istanza di p.d.c. in variante dell’11.9.2012, il nuovo progetto edilizio scaturisce da una “rimodulazione dell’intervento…in funzione di una maggiore estensione della zona edificabile”, sulla scorta di una riconsiderazione (in chiave ampliativa) della parte del lotto non interessata dal vincolo di inedificabilità, calibrata nel progetto originario in funzione delle previsioni del P.d.F. del 1973 (quindi quantificata in mq. 893) e nel progetto in variante sulla scorta della ritenuta contrazione della zona inedificabile operata dalla variante dello strumento urbanistico comunale intervenuta nel 1976 (e così quantificata nella maggiore misura di mq. 1.039).
Il titolo in variante quindi, da questo punto di vista, si connota, rispetto al titolo edilizio originario, di una lesività “nuova”, del tutto estranea al permesso originario, e che quindi ha fatto sorgere in capo ai ricorrenti un interesse al ricorso che non sussisteva a fronte dell’originario provvedimento abilitativo.
Resta fermo, in ogni caso, che il dispositivo di annullamento, fondato su vizi attinenti agli aspetti progettuali “nuovi” assentiti in variante, non potrà che riguardare anche i titoli originari, in considerazione del carattere unitario ed inscindibile del progetto edilizio, quale derivante dalla integrazione di tutti i titoli edilizi rilasciati con riferimento alla medesima iniziativa edificatoria.
Ugualmente priva di significato, agli effetti della dimostrazione della tardività del ricorso, è la documentazione fotografica dimostrativa dello stato dei lavori alla data del 31.12.2014 ed alla data dell’11.7.2015, rispettivamente riprodotte a pag. 83 ed a pag. 84 della relazione di c.t.u..
Quanto alla prima, infatti, essa raffigura esclusivamente la paratia di pali a confine con la proprietà del ricorrenti, in mancanza di opere in elevazione.
Ebbene, il suddetto elemento strutturale, benché indicativo di un effettivo inizio dei lavori ma in mancanza di qualsivoglia elemento di carattere temporale atto a collocarne esattamente nel tempo la realizzazione, non presenta alcun nesso evidente con il progetto edilizio assentito con il permesso di costruire (in variante) n. 1826/2014, sul quale come si è detto si appunta attualmente l’interesse al ricorso dei ricorrenti: esso infatti potrebbe essere riconducibile al progetto originario, che come si è detto prevedeva la realizzazione di un lato dell’erigendo fabbricato in adiacenza a quello di proprietà dei ricorrenti, concorrendo quindi a dimostrare la conoscenza in capo a questi ultimi di un provvedimento abilitativo che, per quanto già detto, deve considerarsi privo di attuale lesività in ordine al profilo delle distanze.
Ciò vale a maggior ragione ove ci ritenga, come affermato dal c.t.u., che la suddetta palificata è stata realizzata nell’anno 2012, rafforzando la tesi della non utilizzabilità della stessa come elemento informativo da cui i ricorrenti (rectius, la dante causa degli stessi) avrebbero desumere l’esistenza del nuovo (e definitivamente lesivo) titolo edilizio, rilasciato solo nel 2014.
A non diverse conclusioni deve pervenirsi con riguardo alla fotografia dell’11.7.2015, la quale rappresenta l’avvenuta esecuzione delle travi di fondazione della palazzina “B”.
Invero, in primo luogo, come evidenziato anche dal c.t.u., le doglianze attoree concernenti le distanze si appuntano sul (diverso) fabbricato “A”.
Inoltre, quanto all’aspetto volumetrico, le fondazioni dell’edificio possono consentire la percezione della relativa estensione, in termini di superficie, non certo della relativa consistenza volumetrica, la quale è desumibile solo dalle opere in elevazione (una volta compiutamente realizzate).
Quanto poi alla deduzione di parte controinteressata, secondo cui, lamentando la parte ricorrente l’esecuzione dell’intervento su area soggetta ad un vincolo di inedificabilità assoluta, la stessa avrebbe potuto percepire la lesività dello stesso fin dall’inizio dei lavori, deve rilevarsi, a dimostrazione della sua infondatezza, che l’esistenza del vincolo suindicato è allegata dalla parte ricorrente in chiave strumentale alla affermazione della erroneità della superficie fondiaria assunta dal progettista a base del calcolo volumetrico (comprensivo dell’incremento premiale), per cui, appuntandosi la lesione lamentata su tale ultimo aspetto progettuale, non resta che ribadire quanto in precedenza osservato in ordine alla insufficienza delle travi di fondazioni per desumere la portata volumetrica dell’intervento.
Infondata infime, al fine di dimostrare la conoscenza in capo ai ricorrenti del p.d.c. n. 1826/2014 già alla data della presentazione dell’istanza di accesso del 10.9.2015, è la circostanza (peraltro solo dedotta ma non comprovata) secondo la quale il citato provvedimento sarebbe menzionato nell’istanza ostensiva: deve infatti considerarsi che, in un contesto fattuale da cui non emergevano i profili di contrasto lamentati in ricorso tra il progetto edilizio e la disciplina urbanistica, la mera conoscenza degli estremi del titolo edilizio non sarebbe sufficiente a radicare l’onere di immediata impugnazione, ricollegandosi esso, per giurisprudenza consolidata, alla conoscenza dei suoi essenziali contenuti lesivi (la quale è maturata in capo ai ricorrenti solo in occasione dell’esercizio effettivo dell’accesso, avvenuto in data 7.10.2015).
In conclusione, alla luce delle eccezioni delle parti resistenti ed anche degli approfondimenti svolti dal c.t.u. in riscontro ad apposito quesito del Tribunale, non sono rilevabili univoci elementi per attribuire ai ricorrenti la conoscenza del provvedimento impugnato (p.d.c. n. 1826/2014) in data antecedente a quella (7.10.2015) in cui hanno eseguito l’accesso ai relativi atti: misurato da tale data il termine di impugnazione, non resta che concludere che esso, alla data (4.12.2015) della proposizione dell’impugnativa, non era completamente decorso.
Deve adesso procedersi all’esame delle censure attoree, a cominciare da quella con la quale la parte ricorrente assume che la volumetria prevista, pari a mc. 4.943 e suddivisa nei due corpi di fabbrica “A” (composto da otto unità abitative) e “B” (composto da dodici unità abitative), raggiunta attraverso la capacità edificatoria espressa dal lotto fondiario in base all’indice di edificabilità fondiaria ed il ricorso alle premialità volumetriche di cui all’art. 4 l.r. n. 19/2009 e di quella di cui all’art. 12 d.lvo n. 28/2001, è superiore a quella legittimamente edificabile, in quanto la reale superficie fondiaria esistente è pari a mq. 893 in luogo dei mq. 1.309 indicati in progetto.
L’errore, deduce la parte ricorrente, è conseguenza del fatto che il progettista si è basato sui grafici allegati alla variante del 1976 del Programma di Fabbricazione, che erroneamente riportano una minore superficie destinata a standards, mentre la reale consistenza della superficie fondiaria si ricava dalla Tav. 3 del P.d.F. allegato alla delibera di G.R. n. 2799/249 del 12.6.1973, che riporta la fascia destinata a standards anche sul lato nord-est del lotto di intervento della parte controinteressata.
La censura è meritevole di accoglimento.
Deve premettersi che i grafici allegati al Programma di Fabbricazione delimitano la fascia destinata a standards contigua ad alcuni tratti stradali mediante una linea rossa la quale, come evidenziato dal c.t.u., nella tav. 3 del P.d.F. allegato alla delibera di G.R. n. 2799/249 del 12.6.1973 si estende fino a ricomprendere nell’area vincolata il lato nord-est del lotto di pertinenza della parte controinteressata (in misura tale da precludere la realizzazione della volumetria progettata con il p.d.c. n. 1826/2014), mentre nella tav. 3 del P.d.F. di variante del 1976, sulla scorta della quale è stata eseguita la progettazione, interessa una minore superficie.
In dettaglio, come si evince anche dagli stralci della Tavole suindicate riprodotte a pag. 93 della relazione di c.t.u., la Regione Campania, con il D.P.G.R.C. n. 1248 del 23.10.1973, sulla scorta del parere n. 608 del 27.4.1973 della Sezione Urbanistica Regionale e della deliberazione di G.R. n. 2799/249 del 12.6.1973, aveva proceduto all’approvazione del Regolamento Edilizio con allegato Programma di Fabbricazione del Comune di Sarno individuando alcuni tratti discontinui, contrassegnati appunto con linea rossa, che delimitavano per le diverse zone omogenee comunali le aree da assimilare a “zone per attrezzature”: con particolare riguardo alla zona B1, in particolare, veniva stabilito che “sono stralciate ed assimilate a zone per attrezzature le seguenti parti di zone B: a) le zone B1 per una profondità di m. 50 da ambo i lati di alcuni tratti delle principali strade che attraversano longitudinalmente l’abitato esistente”, aggiungendo che “le aree di cui alle lettere a), b) e c) risultano individuate e contornate con segno rosso alla tavola in scala 1:5.000 (tav. 3)”.
Il citato D.P.G.R.C. subordinava peraltro l’efficacia dello strumento urbanistico alla “preventiva accettazione da parte del Comune con apposita deliberazione consiliare delle modifiche, limitazioni e prescrizioni avanti fissati”.
Con D.P.G.R.C. n. 4631 del 14.12.1977, preso atto della deliberazione consiliare n. 184 del 25.3.1974, con la quale il Comune di Sarno accettava le modifiche e le prescrizioni formulate dalla Regione, veniva infine approvato il Regolamento Edilizio con annesso Programma di Fabbricazione, con le modifiche riportate nella suindicata deliberazione di G.R. n. 2799/249 del 12.6.1973.
Nelle more si svolgeva un procedimento di variante del citato strumento urbanistico, avente tra l’altro ad oggetto la soppressione delle suindicate “aree stralciate e assimilate”, secondo la proposta formulata con la deliberazione del Consiglio Comunale n. 12 del 14.2.1976: in relazione ad essa, il Servizio Urbanistica della G.R., con atto n. 1099/bis del 25.5.1976, specificava tuttavia che “non è possibile revocare la prescrizione fatta per alcune zone B1 nel decreto di approvazione del P.d.F….”, esprimendo parere favorevole all’approvazione della variante “con modifiche, prescrizioni ed integrazioni contenute nel parere n. 1099 in data 6.5.1976 di questo stesso Servizio”: tale ultimo parere, a sua volta, richiamate le “modifiche ed integrazioni” contenute nella variante del P.d.F. adottata dal Consiglio Comunale di Sarno con la citata deliberazione, tra le quali, alla lett. g), quella relativa alla “abolizione della prescrizione formulata alla lettera a per la zone B nel decreto di approvazione 23.10.1973 n. 1248”, si esprimeva nel senso che “non è possibile revocare la prescrizione fatta per alcune zone B1 nel decreto di approvazione del P.d.F. poiché tali zone (come risulta dal parere della scrivente) devono rimanere disponibili per consentire, in sede di formazione del P.R.G., la previsione di attrezzature necessarie a soddisfare gli standards urbanistici dell’abitato”.
Il procedimento di variante si concludeva infine con il D.P.G.R.C. n. 1346 del 26.3.1977, non presente agli atti del giudizio, con il quale, in base alle allegazioni attoree (cfr. le note tecnico-giuridiche depositate il 14.2.2017, pag. 10), la zona oggetto di variante veniva individuata “in verde” e concerneva esclusivamente la “trasformazione da zona B3 in zona industriale di un’area contornata con segno verde nella Tav. 3 in scala 1:5.000 del P.d.F.” (con esclusione, quindi, delle aree destinate a standards e delimitate con “linea rossa”).
Tanto premesso, ritiene il Tribunale che la (apparente) discrasia tra le rappresentazioni dell’area vincolata rispettivamente contenute nella Tav. 3 allegata al P.D.F. approvato nel 1973 e nella Tav. 3 della variante approvata nel 1976 sia risolvibile, nel senso della prevalenza della prima, alla luce della chiara posizione negativa assunta dall’Ente preposto all’approvazione (ergo, al perfezionamento del procedimento di variante urbanistica) in ordine alla modifica adottata dal Comune di Sarno e concernente proprio la prescrizione, originariamente apposta allo strumento urbanistico, relativa alla individuazione nelle zone B1 di fasce inedificabili con destinazione a standards: si evince infatti dall’iter procedimentale dianzi illustrato che nessuna volontà modificativa – in senso totalmente o anche solo parzialmente soppressivo – delle originarie disposizioni vincolistiche fu espressa dall’Autorità regionale preposta all’approvazione dello strumento urbanistico e delle sue varianti.
Tale conclusione trova conferma nel fatto che, come si è già visto, il D.P.G.R.C. n. 4631 del 14.12.1977, con il quale il procedimento formativo del P.d.F. trova il suo epilogo e successivo finanche al procedimento di variante svoltosi nelle more, approva lo strumento urbanistico “con le modifiche e le prescrizioni del parere n. 608 in data 27.4.1973 della Sezione Urbanistica Regionale riportate nella deliberazione di G.R. n. 2799/249 in data 12.6.1973, modifiche e prescrizioni accettate dal Comune interessato con deliberazione consiliare n. 184 del 25.3.1974”: in tal modo eliminando ogni dubbio in ordine alla inerenza allo strumento urbanistico definitivamente approvato ed attualmente vigente della previsione vincolistica originaria relativa alle aree “stralciate ed assimilate”.
Peraltro, se si esamina attentamente la natura della discrasia (tra la Tav. 3 allegata al P.d.F. originario e la Tav. 3 annessa alla variante), ci si accorge che non è possibile ravvisare, sullo sfondo della stessa ed a prescindere dai rilievi precedentemente svolti, alcuna volontà modificatrice dell’originaria previsione in tema di standards, per quanto riguarda il lotto interessato.
Come si è visto, invero, la prescrizione apposta dalla Sezione Urbanistica regionale al P.d.F. concerneva una fascia avente “una profondità di m. 50 da ambo (i) lati di alcuni tratti delle principali strade che attraversano longitudinalmente l’abitato esistente”: la trasposizione grafica della suddetta prescrizione, con riferimento all’area interessata dall’intervento edilizio oggetto di controversia, si è tradotta appunto nella apposizione di una linea rossa su entrambi i margini della strada in prossimità della quale insiste la proprietà (dei ricorrenti e della società controinteressata).
Tale (doppia) linea rossa, mentre sul lato sinistro della strada (opposto a quello in cui ricade il lotto interessato) prosegue fino alla successiva intersezione, sul lato destro si interrompe prima (evidentemente perché la zona non coperta dalla linea risulta già ampiamente edificata, rendendo inutile qualunque vincolo di inedificabilità), pur prolungandosi in misura tale da determinare l’inclusione nel vincolo di inedificabilità di una cospicua parte del lotto di proprietà della controinteressata (restringendo, cioè, la superficie edificabile ricadente in zona B1 fino a precludere l’edificazione della volumetria assentita con il p.d.c. n. 1826/2014).
Nella Tav. 3 allegata alla variante del 1976, invece, la suddetta linea rossa conserva immutato il suo andamento sul lato sinistro della strada, mentre sul lato destro, corrispondente al lotto di pertinenza della società controinteressata, si interrompe in un punto che, se assunto a riferimento per la determinazione del vincolo, ne lascerebbe fuori gran parte (ad eccezione cioè, come accertato con i rilievi topografici eseguiti nell’ambito della c.t.u., di un’area di mq. 133) del lotto di proprietà della controinteressata, legittimando l’assenso dato dall’Amministrazione, con il p.d.c. impugnato, alla realizzazione della volumetria di mc. 4.949,61 (comprensivi dei già menzionati incrementi premiali).
Deve tuttavia rilevarsi, in primo luogo, come non sia revocabile in dubbio che, anche nella Tav. 3 allegata alla variante del 1976, la linea rossa si estenda, sul lato sinistro della strada, con la lunghezza originaria: ebbene, se è vero che il vincolo riguarda “ambo (i) lati” delle strade interessate, sebbene limitatamente ad “alcuni tratti”, non può non conseguirne che, laddove il vincolo sia univocamente individuabile almeno relativamente ad un lato della strada, allo stesso non possa restare esente, nella stessa misura, il lato opposto.
In secondo luogo, la irregolare configurazione della linea rossa sul margine destro della strada trova spiegazione nel fatto che, in corrispondenza del punto di interruzione (sia nella Tavola originaria che in quella allegata alla variante), si trovano già disegnati cartograficamente alcuni edifici: chi ha tracciato la linea deve quindi aver ritenuto che, non essendovi aree libere suscettibili di essere destinate a standards, fosse superfluo proseguire con l’evidenziazione cromatica del vincolo, trascurando però di considerare che la fascia vincolata, avente una profondità di m. 50, si prestava comunque a ricomprendere aree non (ancora) edificate, come nel caso della proprietà della controinteressata, preservando quindi l’utilità e, ancor prima, la stessa applicabilità del vincolo medesimo.
Ciò che conta tuttavia è che, a prescindere dalla più o meno corretta trasposizione grafica del vincolo nella Tav. 3 allegata alla variante del P.d.F., non sia individuabile alcuna volontà modificatrice del suo andamento originario da parte della Regione Campania: ciò che impone di avere riguardo, al fine di determinare la superficie edificabile di pertinenza della società resistente, alla delimitazione dell’area vincolata operata con la Tav. 3 allegata al P.d.F. originario.
Infine, l’imprecisione intrinsecamente connessa alla trasposizione grafica del vincolo (cfr., sul punto, la relazione di c.t.u., pag. 103) mediante una linea rossa – dalla quale, a seconda del punto di interruzione, conseguono rilevanti conseguenze in ordine alla individuazione della fascia vincolata – induce a non attribuire eccessivo rilievo alle menzionate discrasie di carattere grafico, in considerazione della univoca estensione del vincolo su uno dei due lati del tratto di strada interessato, cui deve corrispondere, secondo la chiara formulazione della prescrizione regionale, un identico vincolo sull’altro lato del medesimo tratto di strada.
In conclusione, deve ritenersi che la situazione del vincolo con riferimento al lotto di proprietà della controinteressata, anche nella variante del P.d.F. del 1976, sia rimasta immutata rispetto a quella originaria, precludendo la realizzazione della volumetria assentita con il p.d.c. n. 1826/2014, fondata sulla (erronea, per eccesso) determinazione della superficie fondiaria in mq. 1.309.
La rilevata fondatezza della censura esaminata è da sola sufficiente a determinare l’accoglimento del ricorso e, per l’effetto, l’annullamento del p.d.c. n. 1826/2014: tuttavia, ragioni di completezza del sindacato giurisdizionale impongono di esaminare, seppur sinteticamente, le ulteriori doglianze formulate dalla parte ricorrente.
Viene quindi in rilievo quella con la quale si deduce che l’art. 4 l.r. n. 19/2009, in base al quale è stata assentita una volumetria premiale di mc. 785, non sarebbe applicabile alla fattispecie in esame, essendo il suo campo applicativo circoscritto agli edifici esistenti ma non ancora ultimati, oltre che accatastati o in fase di accatastamento, laddove, alla data di presentazione dell’istanza di p.d.c., non esisteva alcun edificio né alcun accatastamento dello stesso.
La censura non è meritevole di accoglimento.
I commi 1 e 2 dell’art. 4 l.r. n. 19/2009 prevedono, rispettivamente, che “in deroga agli strumenti urbanistici vigenti è consentito, per uso abitativo, l’ampliamento fino al venti per cento della volumetria esistente per i seguenti edifici (…)” e che “l’ampliamento di cui al comma 1 è consentito: g) su edifici regolarmente autorizzati ma non ancora ultimati alla data di entrata in vigore della legge regionale 18 gennaio 2016, n. 1 (Disposizioni per la formazione del bilancio di previsione finanziario per il triennio 2016-2018 della Regione Campania – Legge di stabilità regionale 2016)”.
La citata lett. g), dapprima aggiunta dall’art. 1, comma 1, lettera cc), l.r. 5 gennaio 2011, n. 1, e poi modificata nei termini suindicati dall’art. 8, comma 1, lettera b), l.r. 5 aprile 2016, n. 6 (la cui originaria versione era così formulata: “su edifici regolarmente autorizzati ma non ancora ultimati alla data di entrata in vigore della presente legge”), individua evidentemente uno spazio temporale, compreso tra l’autorizzazione delle opere e la loro ultimazione, in cui deve collocarsi l’iter approvativo-realizzativo del progetto edilizio per poter beneficiare della previsione premiale.
Ebbene, non vi è dubbio che l’immobile de quo, assentito (nella sua versione ante-variante) con i p.d.c. n. 1253/2008 e n. 1531/2011, si trovasse, sia alla data dell’entrata in vigore della disposizione citata che a quella di rilascio del p.d.c. n. 1826/2014, nella condizione di edificio “regolarmente autorizzato” ma “non ancora ultimato”, con la conseguente sussistenza dei presupposti applicativi della citata disposizione premiale.
La conclusione raggiunta trova conferma nelle “definizioni” di cui all’art. 2, comma 1, l.r. n. 19/2009, laddove in particolare (lett. e) si prevede che “per volumetria esistente (in rapporto alla quale calcolare l’incremento premiale: n.d.e.) si intende la volumetria lorda già edificata o in corso di edificazione, o ultimata ma non ancora dotata di certificato di agibilità, o edificabile ai sensi della normativa vigente”: la norma àncora infatti l’incremento volumetrico premiale ad una entità urbanistica (la “volumetria edificabile”) avente carattere meramente potenziale ed esclusivamente incentrata sulla volumetria ammissibile in base alle vigenti disposizioni urbanistiche.
Assume altresì rilievo decisivo, nel senso di corroborare la suindicata tesi interpretativa, il confronto con la versione della norma appena citata precedente le modifiche apportate dall’art. 1, comma 1, lettera f), l.r. 5 gennaio 2011, n. 1, la quale era formulata nel senso che “per volumetria esistente si intende la volumetria lorda già edificata ai sensi della normativa vigente alla data di entrata in vigore della presente legge”: versione evidentemente connotata dal riferimento ad una entità “reale” e “fattuale” (la “volumetria edificata”) e non meramente “potenziale” e “giuridica” (la “volumetria edificabile”), come nella nuova formulazione (da questo punto di vista, peraltro, il fatto che la volumetria “edificabile” assunta a riferimento dell’incremento volumetrico premiale non corrispondesse, nella fattispecie in esame, a quella ammessa dallo strumento urbanistico rileva, in chiave invalidante del p.d.c. impugnato, sotto altro profilo, come si è visto in occasione dell’esame della precedente censura).
Né la conclusione esposta può trovare ostacolo, come assume la parte ricorrente, nel disposto dell’art. 4, comma 6, l.r. n. 19/2009, ai sensi del quale “l’ampliamento non può essere realizzato su edifici residenziali privi del relativo accatastamento ovvero per i quali al momento della richiesta dell’ampliamento non sia in corso la procedura di accatastamento”, essendo evidente che essa deve trovare applicazione coerente con le altre previsioni della medesima legge e con la sua ratio, connessa all’intento legislativo di non favorire con disposizioni premiali gli immobili non in regola con la disciplina fiscale: ratio che non ricorre relativamente ad immobili che, non essendo stati ultimati, non sono soggetti all’obbligo di accatastamento.
Ugualmente irrilevante è il disposto dell’art. 12 bis, comma 1, l.r. n. 19/2009, ai sensi del quale “la presente legge si applica soltanto ai fabbricati regolarmente autorizzati al momento della richiesta dei permesso a costruire…”, intendendo con esso il legislatore regionale semplicemente rimarcare che le disposizioni premiali non sono applicabili ad edifici (eventualmente già esistenti) abusivamente realizzati.
Nemmeno decisiva è l’interpretazione delle citate disposizioni fornita dalla Regione Campania con la circolare n. 0774995 del 23.10.2012, invocata dalla parte ricorrente, laddove, ai fini applicativi dell’incremento premiale, fa riferimento alla “necessaria presenza di un manufatto esistente”: il carattere meramente interpretativo della circolare, i cui esiti si è detto essere non condivisibili, impone infatti di escludere ogni valenza vincolante della stessa ai fini della soluzione della questione de qua.
Per concludere sul punto, deve solo osservarsi che non possono avere ingresso nel giudizio le deduzioni formulate dalla parte ricorrente con la memoria del 18.2.2016, laddove viene contestata, in mancanza di una corrispondente censura tempestivamente formulata con il ricorso introduttivo, la sussistenza delle ipotesi di cui all’art. 4, comma 1, l.r. n. 19/2009, ai sensi del quale l’ampliamento volumetrico è consentito per una delle seguenti tipologie edilizie: a) edifici residenziali uni-bifamiliari; b) edifici di volumetria non superiore ai millecinquecento metri cubi; c) edifici residenziali composti da non più di tre piani fuori terra, oltre all’eventuale piano sottotetto.
Viene adesso all’esame del Tribunale la censura con la quale viene dedotto che, in violazione dell’art. 9 d.m. n. 1444/1968, il progettato fabbricato “B” è posizionato a distanza inferiore a m. 10 dal fabbricato presente sul lato ovest del lotto e presenta pareti finestrate, mentre il fabbricato “A” è posto in quota parte in aderenza e quota parte a soli 3,5 metri dall’edificio di proprietà dei ricorrenti.
La censura, come illustrato anche dal c.t.u., si articola in due profili: il primo, inteso a rimarcare che la distanza tra l’erigendo fabbricato “B” e l’immobile di altra proprietà presente sul lato ovest del primo è inferiore a m. 10, ovvero pari a m. 6,81, come evidenziato nella relazione tecnica di parte; il secondo, inteso a sostenere che la distanza all’interno della chiostrina prevista tra il fabbricato “A” e quello costruito sul confine, di proprietà dei ricorrenti, è inferiore a quella prescritta di m. 10, essendo pari a m. 3,25, come indicato dal c.t.p. dei ricorrenti.
Deve premettersi che, come riconosciuto dalla giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, n. 3510 del 3 agosto 2016), “le disposizioni del D.M. n. 1444/1968, dettate con riferimento agli strumenti urbanistici ad esso successivi (e, dunque, alle costruzioni da realizzarsi sulla base dei medesimi), ai quali si impongono inderogabilmente, al punto da sostituire per inserzione automatica eventuali disposizioni contrastanti: Cass. civ., sez. II, 12 febbraio 2016 n. 2848; Cons. Stato, sez. IV, 16 aprile 2015 n. 1951), sono volte alla tutela dell’interesse pubblico all’ordinato sviluppo del territorio e rispondono alle finalità proprie della pianificazione urbanistica, in attuazione dei beni e valori costituzionalmente garantiti per suo tramite (Cons. Stato, sez. IV, 10 maggio 2012 n. 2710). Più in particolare, l’art. 9 del citato D.M., nel prescrivere, a seconda delle zone del territorio comunale, precise distanze tra fabbricati intende garantire sia l’interesse pubblico ad un ordinato sviluppo dell’edilizia, sia l’interesse pubblico alla salute dei cittadini, evitando il prodursi di intercapedini malsane e lesive della salute degli abitanti degli immobili (Cons. Stato, sez. IV, 29 febbraio 2016 n. 856). Le distanze previste dall’art. 9 cit., dunque, sono coerenti con il perseguimento dell’interesse pubblico e non già con la tutela del diritto dominicale dei proprietari degli immobili finitimi alla nuova costruzione, tutela che è invece assicurata dalla disciplina all’uopo predisposta, anche in tema di distanze, dal codice civile. Ne consegue che il soggetto che invoca, innanzi al giudice ordinario, il rispetto delle disposizioni del codice civile a tutela di un suo diritto reale, fonda la propria legittimazione ad agire in giudizio sulla propria posizione giuridica di diritto soggettivo (reale) e l’attività edilizia assunta come illecita costituisce lesione di quel suo diritto, tale da rendere attuale l’interesse ad agire in giudizio. In tal caso, sia la verifica delle condizioni dell’azione sia la verifica della violazione delle norme del codice civile (in particolare in tema di distanze) ha come fulcro il diritto reale di chi agisce in giudizio per la sua tutela, proprio perché a quest’ultima esse sono funzionali. Diversamente, il soggetto che – non già innanzi al giudice ordinario, bensì innanzi al giudice amministrativo – invoca l’illegittimità del titolo edilizio rilasciato dall’amministrazione pubblica, poiché rilasciato in violazione delle prescrizioni del D.M. n. 1444/1968 in tema di distanze, richiede che il giudice verifichi la legittimità dell’atto in quanto (potenzialmente) adottato in violazione di una norma di diritto pubblico, posta a tutela dell’interesse pubblico, e della quale egli si giova ad indiretta tutela della sua posizione giuridica soggettiva di interesse legittimo. Ne consegue che, in questo secondo caso, le condizioni dell’azione si presentano in modo affatto differente rispetto a quanto si pone innanzi al giudice ordinario. Ed infatti, in questo caso, la legittimazione si collega alla titolarità di una posizione di interesse legittimo che può certamente trovare il suo “collegamento” con una preesistente posizione di diritto reale, ma che può fondarsi anche su altro titolo (quali, ad esempio, la titolarità di un contratto di locazione, il diritto alla salute, etc.). E, dunque, l’interesse ad agire, volto ad ottenere l’annullamento del provvedimento impugnato, si collega non già ad una posizione di diritto soggettivo (reale) leso, bensì all’interesse pubblico tutelato dalla norma, dal rispetto della quale discende (anche) la tutela di proprie situazioni giuridiche soggettive, non necessariamente limitate al genus dei diritti reali. Pertanto, il giudice amministrativo, nell’esaminare i motivi di ricorso con i quali si prospetta la violazione della norma sulle distanze di cui all’art. 9 cit., deve:
– quanto alle condizioni dell’azione, verificare la sussistenza di un “collegamento” stabile e giuridicamente apprezzabile tra il ricorrente e l’immobile sul quale si realizzerebbe la costruzione, in virtù del provvedimento impugnato, collegamento che può risultare anche (ma non solo) dalla titolarità di un diritto reale, ma che non è limitato dalla presenza e dalla lesione di questo (e ciò rileva, in particolare, per la verifica della sussistenza dell’interesse ad agire);
– quanto al merito, verificare se il provvedimento impugnato risulti adottato in violazione della norma di diritto pubblico in tema di distanze, nel senso che il nuovo manufatto si ponga in contrasto con le finalità di tutela dell’interesse pubblico al quale la norma è teleologicamente orientata”.
Discende da tale condivisibile prospettiva interpretativa che la violazione delle distanze sancite dalla norma citata, per legittimare la proposizione (e l’accoglimento, in ipotesi di fondatezza), della corrispondente censura, non presuppone necessariamente che la posizione del ricorrente coincida con quella del proprietario dell’immobile in relazione al quale la questione delle distanze venga prospettata.
Quanto al primo profilo della doglianza in esame, quindi, il fatto che i ricorrenti non siano proprietari dell’immobile posto ad ovest, rispetto al quale viene dedotta la violazione dell’art. 9 d.m. n. 1444/1968, non influisce sulla ammissibilità della censura medesima, a differenza di quanto ritenuto dal c.t.u. (tanto più in quanto il Tribunale, nel formulare il corrispondente quesito, aveva richiesto di verificare le distanze “con particolare”, ma non esclusivo riferimento al fabbricato di proprietà dei ricorrenti.
Nemmeno assumono carattere decisivo, al fine di negare la fondatezza della presente censura, i rilievi del c.t.u. secondo cui “in ogni caso, non sono presenti pareti finestrate antistanti tra gli immobili (palazzina B ed “altra proprietà”) di cui la parte ricorrente contesta il mancato rispetto delle distanze di 10 m.”, atteso che l’immobile posto ad ovest della palazzina “B” è dotata di due piccole aperture non assimilabili a “finestre”, in quanto “trattasi di 2 pozzi di luce posti ad un’altezza, dal livello del suolo, che non consente un affaccio agevole verso la proprietà dei resistenti, per cui non trova applicazione il regime delle distanze di cui all’art. 9 d.m. 1444/1968”: deve infatti osservarsi che, secondo consolidata giurisprudenza (cfr. T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, n. 109 del 23 febbraio 2017), “per poter applicare la regola della distanza minima di dieci metri posta dall’art. 9 del d.m. 2 aprile 1968 n. 1444 (…) è necessaria l’esistenza di due pareti che si contrappongono, di cui almeno una deve essere finestrata (Consiglio di Stato sez. IV 31 marzo 2015 n. 1670; Conferma T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, n. 1462/2014)”.
Ebbene, se da un lato il c.t.u. non chiarisce se possa considerarsi finestrata la parete del fabbricato “B” prospiciente il manufatto posto sul lato ovest del primo, la relazione del c.t.p. di parte ricorrente, laddove richiama (e riproduce) la Tav. A1 del progetto assentito (cfr. pag. 8 delle osservazioni trasmesse al c.t.u.), consente univocamente di accertare il carattere “finestrato” del fabbricato “B”, sul lato di interesse, con la conseguente sussistenza della violazione lamentata in ricorso.
Quanto al secondo profilo della censura in esame, il c.t.u. è pervenuto alla conclusione che le aperture presenti sulla parete del fabbricato di proprietà dei ricorrenti, ubicato a confine del lotto di proprietà della società resistente, sono qualificabili come semplici “luci”, per gli effetti applicativi dell’art. 9 d.m. n. 1444/1968.
In particolare, quanto all’apertura posta al piano rialzato, posta ad una altezza da terra di m. 1,42 ed avente una larghezza di m. 1,38, il c.t.u. ha rilevato come l’accertamento tecnico preventivo svolto nel 2009 su richiesta della società controinteressata, al fine di verificare la consistenza delle aperture presenti sulla facciata del fabbricato di proprietà Prisco posta a confine del lotto, abbia consentito di accertare che essa “ha caratteristiche anomale, poiché essa non è né una finestra regolare con un prospetto regolare, né lume ingrediente (di sola areazione”).
In proposito, il c.t.u. nominato da questo Tribunale, rilevato che essa era inizialmente un semplice “pozzo di luce” e che, a seguito dell’esecuzione dei lavori assentiti con concessione edilizia n. 897 del 5.6.1978, e della conseguente modifica dell’altezza del piano di calpestio interno, è divenuta un’apertura “quasi regolare”, come rilevato in occasione del citato A.T.P., conclude nel senso che “siffatta modifica, operata in modo unilaterale dai ricorrenti, non può penalizzare il diritto del vicino che può esigere che l’apertura sia resa conforme alle caratteristiche originariamente possedute, ovvero quelle di apertura lucifera”.
Il Tribunale non condivide interamente le conclusioni del c.t.u..
In primo luogo, la qualificazione di una apertura come luce o finestra deve essere operata sulla scorta dell’art. 900 c.c., a mente del quale “le finestre o altre aperture sul fondo del vicino sono di due specie: luci, quando danno passaggio alla luce e all’aria, ma non permettono di affacciarsi sul fondo del vicino; vedute o prospetti, quando permettono di affacciarsi e di guardare di fronte, obliquamente o lateralmente”: ne consegue che, consentendo la suddetta apertura, per la sua altezza dal piano interno di calpestio (m. 1,42), di affacciarsi all’esterno, essa è pacificamente qualificabile come “veduta” o “finestra”, agli effetti del rispetto delle norme sulle distanze.
Né rileva che sulla facciata esterna la suddetta apertura abbia conservato la sua altezza originaria, pari a m. 2,5 dal suolo, atteso che, come appena detto, la qualificazione di una apertura come “luce” o come “finestra” va rapportata alla possibilità di utilizzo che essa consente, la quale prescinde dalla sua posizione esterna (altrimenti, occorrerebbe paradossalmente ritenere che tutte le finestre posizionate ad altezza esterna superiore a m. 2.5 debbano considerarsi come semplici luci).
In secondo luogo, come si è detto, le modifiche apportate dai ricorrenti, all’esito delle quali la suddetta apertura ha assunto le caratteristiche di una “quasi-finestra”, sono legittimate dal titolo edilizio richiamato dallo stesso c.t.u.: l’astratta possibilità per il confinante di esigere il ripristino dello status quo ante, ovvero delle condizioni che consentivano di qualificare l’apertura in questione come semplice luce e non come finestra o veduta, per la sua rilevanza meramente civilistica, non è suscettibile di influire sull’applicazione di una norma che, come quella contenuta nell’art. 9 d.m. n. 1444/1968, per la sua rilevanza pubblicistica in precedenza evidenziata, non può che assumere a riferimento l’attuale situazione dei luoghi, non quella che potrebbe assumere ove l’avente titolo esigesse il rispetto delle disposizioni civilistiche in tema di regolamentazione dei rapporti tra proprietà confinanti.
Per le ragioni esposte, quindi, la suddetta parete dell’edificio di pertinenza dei ricorrenti deve senz’altro qualificarsi come “finestrata” agli effetti dell’art. 9 d.m. n. 1444/1968.
Quanto alle due aperture presenti al primo piano del medesimo edificio, il c.t.u., condividendo le risultanze del citato A.T.P. (in base al quale “le n. 2 finestre del primo piano sono a lume ingrediente”), ha rilevato che esse, non offrendo la possibilità di affaccio verso la proprietà della società resistente, essendo poste ad una altezza di quasi m. 2 dal piano di calpestio interno, sono da considerarsi come semplici aperture “a lume ingrediente”.
Tale circostanza non modifica tuttavia la conclusione in precedenza raggiunta, in ordine alla qualificabilità come “finestrata” della parete del fabbricato dei ricorrenti, mentre non rileva, ai fini dell’applicazione dell’art. 9 d.m. n. 1444/1968, che anche la prospiciente parete del fabbricato in costruzione presenti le stesse caratteristiche.
Quanto poi alla eventuale deroga delle distanze che deriverebbe dalla “chiostrina” ubicata tra l’edificio costruendo e quello di proprietà dei ricorrenti, si vedrà più avanti, in occasione dell’esame delle censure formulate in proposito in ricorso, che essa non è affatto configurabile, sì che la questione non può incidere sull’accoglimento della doglianza poc’anzi esaminata.
Deducono con ulteriore censura i ricorrenti che il lotto di intervento è classificato dal vigente P.d.F. parte in zona in zona “B1”, parte in zona “F”, parte in zona per “Attrezzature” e parte in zona “Strada di Piano”.
Essi aggiungono che, poiché il vincolo di natura espropriativa gravante sulle ultime tre è decaduto (essendo trascorsi più di cinque anni dalla data di approvazione del Piano di cui al D.P.G.R.C. n. 4631 del 14.12.1977), le stesse sono soggette al regime normativo di cui all’art. 9 d.P.R. n. 380/2001, ricadendo l’intera area di intervento all’interno del centro abitato.
Lamentano quindi che sulla strada di piano vengono previste in progetto sia la rampa che la strada di accesso ai garages interrati, sia urbanizzazioni private che verde privato, nella zona “F” vengono previste sia la strada di accesso ai garages privati posti al livello -1, sia verde privato che parcheggi a raso privati a livello 0, e che sulla zona per Attrezzature vengono previsti garages privati al livello -1 e verde privato a livello 0: tutte previsioni progettuali contrastanti, a dire dei ricorrenti, con le tipologie di intervento previste dall’art. 9, comma 1, lett. a) d.P.R. n. 380/20001, senza trascurare che, per effetto della realizzazione dell’intervento de quo, si avrebbe una compressione delle aree destinate a zona “B1”, zona “F”, zona per “Attrezzature” e zona “Strada di Piano”, con gravi ripercussioni sul dimensionamento dello strumento di pianificazione.
La censura non è meritevole di accoglimento.
Deve premettersi che le aree indicate dalla parte ricorrente, in virtù della dedotta decadenza dei relativi vincoli espropriativi, sono assoggettate alla disciplina propria delle cd. zone bianche, così come delineata dall’art. 9, comma 1, lett. a) d.P.R. n. 380/2001, ai sensi del quale nei comuni sprovvisti di strumenti urbanistici ed all’interno del perimetro del centro abitato sono consentiti “gli interventi previsti dalle lettere a), b), e c) del primo comma dell’articolo 3 che riguardino singole unità immobiliari o parti di esse”.
Ebbene, chiarito che, come accertato dal c.t.u., nelle suddette aree non sono previste opere di carattere edificatorio, ma esclusivamente la realizzazione della rampa e della strada di accesso ai garages interrati, dei parcheggi a raso e del verde privato, ritiene il Tribunale che la deduzione attorea sia infondata, in primo luogo, relativamente a quelle opere che non comportino la trasformazione permanente di suolo inedificato, come quelle consistenti nella realizzazione di parcheggi a raso o di verde privato.
Ma a non diversa conclusione deve pervenirsi relativamente alle rampe e strade di accesso, atteso il loro carattere squisitamente pertinenziale e la totale irrilevanza volumetrica, che preclude di ricondurle alla nozione di “nuova costruzione” che si contrappone, nella logica che ispira la disciplina delle cd. zone bianche, alle tipologie edilizie di cui agli artt. a), b) e c) d.P.R. n. 380/2001.
Del resto, come evidenziato dalla parte resistente, ai sensi dell’art. 9, comma 1 l. n. 122 del 24 marzo 1989, “i proprietari di immobili possono realizzare nel sottosuolo degli stessi ovvero nei locali siti al piano terreno dei fabbricati parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti”: ne consegue la compatibilità urbanistica di opere, come quelle suindicate, a servizio di parcheggi interrati che beneficiano della citata disciplina derogatoria.
Viene infine in rilievo la censura con la quale i ricorrenti deducono che la prevista realizzazione di un chiostro contrasta con l’art. 29, comma 4, del R.E., ai sensi del quale “…negli spazi interni definiti come “chiostrine” possono affacciarsi soltanto disimpegni verticali o orizzontali e locali igienici. Nelle “chiostrine” non vi possono essere né sporgenze, né rientranze. Tutti gli spazi interni devono essere accessibili dai locali di uso comune”.
Lamentano infatti i ricorrenti che la parete finestrata del fabbricato di loro proprietà è ad uso affaccio, che negli spazi interni della “chiostrina” vi sono sporgenze e rientranze, che un lato della stessa non risulta nemmeno chiuso e dalla linea di confine aperta non risulta rispettata la regolare distanza che dal progetto risulta essere di soli m. 4 anziché il minimo assoluto di m. 5, mentre, poiché l’altezza del fabbricato da realizzare è di m. 12,24, la distanza dovrebbe essere di m. 6,12, come previsto dal R.E..
La censura è meritevole di accoglimento.
Ai sensi dell’invocato art. 29, comma 4, R.E., infatti, “…negli spazi interni definiti come chiostrine possono affacciare soltanto disimpegni verticali o orizzontali e locali igienici”.
Come già in precedenza rilevato, la parete dell’edificio dei ricorrenti prospiciente il fabbricato “A” assentito con il p.d.c. impugnato ha carattere “finestrato” e la finestra ivi presente è a servizio di una stanza da letto e cucina.
Ebbene, non può condividersi quanto sostenuto sul punto dal c.t.u., nel senso che dovrebbe attribuirsi rilievo, al fine di verificare il rispetto della suindicata disposizione, alle sole pareti del fabbricato progettato, sulle quali insistono solo aperture a servizio dei servizi igienici: la chiostrina, infatti, è formata sia dalle pareti del fabbricato costruendo sia da quelle del fabbricato preesistente, imponendo il rispetto, per tutte le pareti che concorrono a configurarla, dei requisiti delineati dal citato art. 29, comma 4, R.E..
Concorre a tale conclusione, del resto, la stessa giurisprudenza citata dal c.t.u. (Cassazione civile, sez. II, n. 7001 dell’8 maggio 2012), secondo cui la “chiostrina” costituisce “uno spazio, funzionale a dare aria e luce ai cosiddetti ambienti di servizio (bagni, corridoi, locali deposito, ecc.), vale a dire a tutti gli quegli ambienti non destinati ad essere abitati: essa, dunque, serve a soddisfare esigente igieniche e a garantire la salubrità degli edifici ed, in questo ambito, è di norma disciplinata dal R.E. che ne stabilisce l’area e l’ampiezza minima. Ancorché sovente la chiostrina sia ubicata all’interno di un edificio ovvero sia stata prevista nell’ambito di un’unica progettazione relativa a più edifici, nulla impedisce che la chiostrina medesima costituisca un’area contornata da unità immobiliari distinte (come nella specie): tale ultima evenienza è da ritenere che ricorra nella presente vicenda in quanto la normativa regolamentare in proposito – individuata dallo stesso appellante – si riferisce agli spazi interni ad edifici, senza alcun altra specificazione, sicché resta superata (anche per l’uso del plurale) sia la fattispecie dell’edificio unico, sia quella dell’unica progettazione di più edifici, non essendo praticabile tale limitazione in difetto di previsione”.
La non configurabilità di una “chiostrina” conforme ai requisiti richiesti dal R.E. osta anche all’applicazione delle più favorevoli norme in tema di distanze, che quella fattispecie presuppongono.
La proposta domanda di annullamento, in conclusione, deve essere accolta sotto tutti i profili evidenziati.
Deve essere invece dichiarata inammissibile la domanda di condanna alla restitutio in integrum, non essendo ammissibile nell’ambito della giurisdizione amministrativa la pronuncia di condanne nei confronti di soggetti privati.
La complessità dell’oggetto della controversia giustifica la compensazione delle spese di giudizio sostenute dalle parti, mentre l’obbligo di provvedere al pagamento del compenso spettante al c.t.u., da liquidarsi in complessivi € 3.000,00, oltre oneri di legge e detratto l’acconto già eventualmente percepito (per il quale, così come per il contributo unificato, la parte ricorrente avrà diritto di rivalsa nei confronti del Comune di Sarno e della società controinteressata), nonché al rimborso delle spese sostenute dal medesimo c.t.u., pari a complessivi € 3.000,00 (comprensivi delle spese per l’esecuzione del rilievo topografico), deve essere posto a carico del Comune di Sarno e della parte controinteressata, in solido tra loro e con riparto interno del relativo onere nella misura del 50% per ciascuno.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione staccata di Salerno, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 2857/2015:
– accoglie la proposta domanda di annullamento ed annulla per l’effetto i provvedimenti impugnati;
– dichiara l’inammissibilità della domanda di condanna alla restitutio in integrum;
– liquida in complessivi € 3.000,00, oltre oneri di legge e detratto l’acconto già eventualmente percepito (per il quale la parte ricorrente avrà diritto di rivalsa nei confronti del Comune di Sarno e della società controinteressata), il compenso spettante al c.t.u. ed in € 3.000,00 il rimborso spettante al medesimo c.t.u. per le spese sostenute ai fini dell’esecuzione dell’incarico;
– pone l’obbligo di provvedere al relativo pagamento a carico del Comune di Sarno e della parte controinteressata, in solido tra loro e con riparto interno del relativo onere nella misura del 50% per ciascuno;
– compensa le spese di giudizio sostenute dalle parti, ad eccezione del contributo unificato, per il quale la parte ricorrente avrà diritto di rimborso nei confronti del Comune di Sarno e della società controinteressata, in solido tra loro.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2017 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Riccio, Presidente
Ezio Fedullo, Consigliere, Estensore
Maurizio Santise, Primo Referendario

L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
Ezio Fedullo
Francesco Riccio

Tassazione della plusvalenza derivante dalla cessione onerosa di terreni agricoli pervenuti all’alienante per successione testamentaria.

DI RAFFAELLA MONICA ANNUNZIATA.

1. Premessa. 2. Inidoneità edificatoria data dall’esiguo indice di fabbricabilità del terreno agricolo attestato dal certificato di destinazione urbanistica. 3. Sentenza Cass. civile n.23316/2013 e risoluzione ADE n.9/2009 4. Vincolabilità delle prescrizioni del PRG. 5. Sentenza CTP Salerno n.6043/2015.

1.Frequente terreno di scontro fra Amministrazione finanziaria e contribuente è la tassazione di plusvalenze patrimoniali generatesi a fronte della cessione onerosa di terreni a vocazione agricola giunti all’alienante per successione testamentaria, ricomprese tra i redditi diversi, in   virtù di un esiguo indice di fabbricabilità ravvisato dall’ADE.
La chiave di risoluzione del problema non può prescindere dall’analisi dell’art.67 del DPR 917/1986.
In primis occorre precisare che la natura prettamente agricola di un terreno costituisce un’esimente ai fini della tassazione : la disciplina delle plusvalenze immobiliari è concentrata negli articoli 67 e 68 del DPR n. 917/86 (Testo Unico delle Imposte sui redditi), ai sensi dei quali le plusvalenze realizzate (e percepite) attraverso la cessione di terreni edificabili sono imponibili in ogni caso, mentre quelle originate dalla cessione di fabbricati o di terreni non edificabili non sono imponibili nei seguenti casi:

  1. se tra acquisto (del terreno non edificabile o del fabbricato) o costruzione (del fabbricato) e cessione (del terreno non edificabile o del fabbricato) sono trascorsi almeno cinque anni;
  2. se l’immobile (terreno non edificabile o fabbricato) é pervenuto al cedente per successione;
  3. nel solo caso delle unità immobiliari urbane, se per la maggior parte del periodo intercorso tra l’acquisto o la costruzione e la cessione le stesse sono state adibite ad abitazione principale del cedente o dei suoi familiari (coniuge, parenti entro il terzo grado, affini entro il secondo grado).

Ictu oculi come condizione esimente, ai fini della tassazione di plusvalenza realizzata, è l’aver alienato un terreno non edificabile pervenuto all’alienante per successione.
Giova precisare cosa si intende per plusvalenza patrimoniale rilevante ai fini della tassazione sul reddito, precisamente la stessa consiste nel guadagno realizzato da colui che, avendo acquistato un immobile ad un determinato valore, lo rivende successivamente ad un corrispettivo maggiore lucrando quindi sulla differenza, o effettua la vendita compiendo una speculazione volendo eludere ad esempio norme tributarie, come nel caso di vendita di  terreno a vocazione agricola ad una società di costruzione, manifestando un evidente fine speculativo. Viceversa non si avrà alcuna plusvalenza nel caso di cessione a titolo oneroso di un terreno agricolo pervenuto all’alienante per successione testamentaria e il cui indice di fabbricabilità sia esiguo.
2. Ai sensi dell’art. 9 lett. b DPR n.380/2001 e del DL n.42/2004 il limite della densità massima fondiaria di un terreno ricadente in zona agricola è di 0.03 metri cubi per metro quadro. Tale dato normativo oltre a mostrare un limitato ius aedificandi per tali zone, indica che la stessa azione edificatoria non può essere scevra dal dato normativo e fattuale che interessa la zona agricola ma necessiterà di un intervento qualificato e strumentale alla stessa destinazione del fondo. In parole semplici l’edificazione prevista per le zone E è esclusivamente accessoria alle esigenze del fondo agricolo.
Nel caso di specie, affrontato dallo staff legale, fermo restando la prescrizione del lotto minimo pari a 5.000 mq, la suscettibilità edificatoria è pari a 0,10 mc/mq così suddiviso : di cui lo 0,03 mc/mq destinato a residenza rurale; mentre lo 0,07 mc/mq destinato a pertinenze agricole. Dato derivante dal combinato disposto degli artt. 8 delle NTA e dell’art.51 del Regolamento Edilizio Comunale.
Orbene la cessione onerosa di terreni agricoli con una seppur limitata utilizzazione edificatoria non rileva ai fini della tassazione della plusvalenza giacché la stessa limitata potenzialità edificatoria (0,03) è meramente strumentale alla conduzione del fondo e tesa a realizzare l’intrinseca natura agricola del terreno.
Lapalissiano l’errore in cui incorre l’ADE, la quale pone a fondamento della pretesa impositiva l’assunto per cui si realizzi plusvalenza anche laddove l’indice di fabbricabilità fondiaria sia minimo, come nel caso dei terreni agricoli il cui indice oscilla tra lo 0,03, e lo 0,10. Ravvisando pertanto una potenziale ed ipotetica suscettibilità edificatoria in tutti i terreni agricoli, sebbene empiricamente tale trasformazione urbanistica sia impossibile.
Nel caso di specie, l’ADE procedeva ad accertare una plusvalenza di ben 1.030.440 euro a fronte della cessione onerosa di un fondo rustico con entro stante fabbricato rurale, ignorando: a) la provenienza del terreno oggetto di cessione ricevuto per successione dai ricorrenti nella rispettiva quota del 50%, realizzando la condizione esimente prevista dal TUIR; b) l’inedificabilità assoluta di alcun particelle ricadenti in zona fascia di rispetto fluviale e stradale; c) l’assenza di alcun intento speculativo, in quanto il terreno è stato alienato ad un Imprenditore Agricolo Professionale (IAP), e quindi per la sola funzionalità della propria attività imprenditoriale; d) la vocazione prettamente agricola dello stesso in quanto ricadente in zona E1 in gran parte già edificato, circostanza che non consente di considerare e di conseguenza tassare lo stesso come terreno “nudo”, ovvero potenzialmente edificabile.
Orbene non rientrano tra le cessioni di cui all’art. 67 del D.P.R. n. 917/86 quelle aventi ad oggetto terreni sui quali sorgono fabbricati. Vanno considerarti suscettibili di utilizzazione edificatoria i soli terreni “nudi” e non quelli che, pur essendo edificati, conservano integra la loro capacità edificatoria secondo le previsioni del Piano Regolatore Generale. Cass. civ. Sez. VI – 5 Ordinanza, 20/02/2014, n. 4116
3.L’iter logico – giuridico posto a fondamento della pretesa impositiva dell’ADE viola l’art. 3 della L.212/2000 (Statuto del contribuente) giacché la ratio dell’imposizione fiscale si fonda totalmente sulla sentenza della Suprema Corte di Cassazione n. 23316/2013, fatta assurgere ad assioma imperante, ma di fatto la ratio impositiva difetta totalmente.
La sentenza in oggetto contempla un caso del tutto avulso dalla fattispecie in esame, giacché interessa la cessione di un terreno ricadente in Zona Agricola Specializzata AS2, ovvero una zona dove nel rispetto delle NTA del rispettivo Comune era possibile realizzare anche strutture ricettive, oltre alla possibilità di beneficiare di un cambio di destinazione d’uso. (dato richiamato nella parte motiva della sentenza omessa però nell’avviso di accertamento).
Nulla di più lontano dal caso di specie, invero il fondo oggetto di cessione ricade in zona agricola E1, con una propensione edificatoria esigua resa quasi del tutto assente dall’esistenza di un fabbricato di tre piani esistente già prima di un programma di fabbricazione, nonché da un vincolo di inedificabilità assoluto per le particelle ricadenti in fascia di rispetto fluviale e stradale.
La ratio impositiva difetta totalmente in quanto la sentenza n. 23316/2013 va inquadrata nella sua peculiarità, ovvero fa riferimento ad una zona agricola specializzata che esula dalla strumentalità del fondo.
La tassazione operata dall’ADE nel caso di specie contraddice lo stesso orientamento indicato dall’Amministrazione finanziaria; invero la risoluzione n.6 del 2009 ritiene che un terreno agricolo che non abbia acquistato una nuova destinazione urbanistica in virtù delle prescrizioni contenute nel PRG non è completamente utilizzabile a scopo edificatorio.
Per aversi una plusvalenza tassabile occorrerà un’attività edificatoria autonoma e svincolata dalla conduzione del fondo stesso.
4.E’ necessario ribadire che l’art. 36 co. 2 del d.l. 223/2006 dispone che ai fini della corretta individuazione della natura edificatoria del terreno bisogna fare riferimento unicamente alle prescrizioni del PRG o della relativa variante adottata dal Consiglio comunale con propria delibera, sia nel caso in cui tale strumento urbanistico non risulti ancora approvato dalla regione, sia nel caso in cui gli strumenti attuativi ( es. piano particolareggiato, piano di lottizzazione) se prescritti dallo strumento urbanistico generale non siano ancora stati approvati. La disposizione riconduce il riconoscimento della qualità di suolo edificabile allo strumento urbanistico vigente nel tentativo di evitare possibili interpretazioni basate sulla edificabilità in astratto.
La stessa consulenza tecnica di parte ha evidenziato in virtù del combinato disposto degli artt.8 delle N.T.A vigenti e delle norme del Regolamento Edilizio Comunale l’inedificabilità del suolo in oggetto in quanto in gran parte già edificato e per l’esistenza di particelle soggette a fascia di rispetto fluviale e stradale assolutamente inedificabili.
Pertanto la natura di terreno edificabile sarà, dunque, desumibile dalle prescrizioni contenute nel PRG richiamate nel certificato di destinazione urbanistica rilasciato dal Comune. (Cass. civ. Sez. V Sent., 10/06/2008, n. 15282), in virtù di una valutazione in concreto della suscettibilità edificatoria e non soltanto potenziale.
Quindi ai fini tributari sono edificabili tutti quei terreni che tali sono qualificati da uno strumento urbanistico, indipendentemente dalla sussistenza dell’approvazione regionale dello strumento stesso e di strumenti attuativi che rendano possibile in concreto il rilascio della concessione edilizia. Cass. civ. Sez. V Sent., 18/07/2008, n. 19871
Assodato il fatto dell’imprescindibilità dello strumento urbanistico adottato dal Comune, per determinare l’edificabilità di un terreno, si dovrà tenere conto dell’attitudine del suolo a subire trasformazioni che siano effettivamente riconducibili alla nozione tecnica di edificazione, evitando di effettuare valutazioni di fatto che disattendano il dato formale.
La ratio del legislatore, comunitario e nazionale, di considerare le cessioni di aree fabbricabili come operazioni imponibili si fonda evidentemente sulla natura prevalentemente speculativa dei trasferimenti di aree fabbricabili, nei quali l’intervento degli strumenti urbanistici svolge un ruolo essenziale. In relazione alla provenienza del bene immobile (a titolo oneroso o gratuito) l’intenzione di tassare soltanto le plusvalenze speculative trova peraltro conferma nell’esclusione accordata agli immobili pervenuti al soggetto per successione, evidentemente nel presupposto che anche una successiva vendita degli stessi non sottende alcun intento speculativo né alcuna preordinazione, considerato il titolo di provenienza del bene e l’acquisizione dello stesso per un evento fortuito.
La cessione a titolo oneroso di terreni agricoli pur se limitatamente suscettibili di essere utilizzati a scopi edificatori non rileva ai fini della determinazione delle plusvalenze in quanto la limitata possibilità di edificazione degli stessi è meramente strumentale alla conduzione del fondo e quindi non destinata alla utilizzazione edificatoria ma alle coltivazioni agricole. La limitata edificazione (casa del coltivatore, magazzini, ricoveri per animali ecc.) servirebbe proprio e solo a consentire la realizzazione della destinazione agricola del fondo, come è emerso dalla consulenza tecnica di parte espletata, dove a fronte dell’inedificabilità assoluta dovuta a fasce di rispetto fluviale e stradale, e all’ edificazione già realizzatasi, l’unica edificabilità, operate le dovute esclusioni, riguarda l’esigua realizzazione di pertinenze agricole escludendo, pertanto, che la cessione in questione determini una plusvalenza.
Pacifico, è il dato, per cui non può generare plusvalenza tassabile la cessione di una casa di abitazione con annessa area di sedime edificabile secondo gli strumenti urbanistici vigenti. Invero, scopo del dettato normativo è, infatti, quello di sottoporre a tassazione la plusvalenza generata dall’alienazione di terreni edificabili non già di quelli edificati Cass. civ. Sez. V, 09/07/2014, n. 15629 .
Conforme Cass. civ. Sez. V, 21/02/2014, n. 4150, ad avviso della quale non rientra tra le cessioni di cui all’art. 67 del D.P.R. n. 917/86 quella avente ad oggetto un terreno sul quale sorge un fabbricato. Pertanto vanno considerarti suscettibili di utilizzazione edificatoria i soli terreni “nudi” e non quelli che, pur essendo edificati, conservano integra la loro capacità edificatoria secondo le previsioni del Piano Regolatore Generale.
Ciò fornisce un unico assunto, ovvero l’entità sostanziale di un fabbricato insistente in un terreno non può essere mutata in terreno suscettibile di potenzialità edificatoria, sulla base di presunzioni derivate da elementi soggettivi, interni alla sfera dei contraenti, e soprattutto, la cui realizzazione futura, eventuale e rimessa alla potestà di soggetto diverso (l’acquirente) da quello interessato dall’imposizione fiscale. Unico dato imprescindibile è lo strumento urbanistico esistente che qualifica la zona in osservazione come edificabile o non fabbricabile.
Pertanto la nozione di edificabilità nonché la destinazione di un terreno si lega in un amalgama imprescindibile allo strumento urbanistico esistente al momento della cessione dell’area.
5.La ricostruzione normativa effettuata è stata sposata in pieno dalla CTP di Salerno nella pronuncia del 20/11/2015 sentenza n.6043 la quale ha ribadito che “ teoricamente tutti i terreni sono suscettibili di utilizzazione edificatoria, in base ad un indice di fabbricabilità. Per cui, se il legislatore nell’art.67 del TUIR ha fatto richiamo, ai fini della plusvalenza, di terreni suscettibili di utilizzazione edificatoria, questi sono riferiti alle sole “aree edificabili”, per cui giammai possono rientrare, tra quelle tassabili, i terreni agricoli, in relazione, ai quali l’indice di edificabilità-limitato, è semplicemente attratto alla sola attività di coltivazione del terreno, ancor più che gli stessi risultano essere acquistati da soggetti per l’esclusiva attività di impresa agricola : il presente acquisto per la formazione della proprietà diretto-coltivatore. La locuzione di “terreni suscettibili di utilizzazione edificatoria” giammai può ricomprendere indistintamente tutti i terreni, se non quelli a destinazione edificatoria e, cioè le aree edificabili rientranti nello strumento urbanistico vigente al momento della cessione e, quindi non i terreni a destinazione prettamente agricola da parte di diretti coltivatori del fondo (imprenditori agricoli).
Raffaella Monica Annunziata

Decisione cautelari in tema di applicazione della sanzione pecuniaria del novellato art. 31, co. 4 bis del DPR 380/01.

N. 00534/2016 REG.PROV.CAU.
N. 02502/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
ORDINANZA
sul ricorso numero di registro generale 2502 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

C. I., rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Ferrara C.F. … e Colomba Farina C.F. ….., con domicilio in Salerno, presso ….;

contro
Comune di Scafati, non costituito in giudizio;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
dell’ordinanza di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi n…. del 14.07.2015, resa dal Comune di Scafati;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 settembre 2016 il dott. Ezio Fedullo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato che le opere oggetto di contestazione hanno costituito oggetto di una ulteriore istanza di accertamento di conformità della parte ricorrente, ferma ogni valutazione circa la sua ammissibilità da condurre nella pertinente sede di merito, anche alla luce del contenuto dei precedenti provvedimenti di diniego;
Ritenuta la sussistenza di giuste ragioni per disporre l’irripetibilità delle spese di giudizio sostenute dalla parte ricorrente;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione staccata di Salerno, Sezione Prima, accoglie l’istanza cautelare e fissa per la trattazione del merito l’udienza pubblica del giorno 16 gennaio 2018.
Spese irripetibili.
La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 13 settembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Amedeo Urbano, Presidente
Giovanni Sabbato, Consigliere
Ezio Fedullo, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Ezio Fedullo Amedeo Urbano

Appalti, (Sezione Prima) Ordinanza N. 01252/2016 REG.PROV.CAU. N. 01926/2016 REG.RIC.

I chiarimenti possono essere ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversa e maggiore Cons. di St. sez. III, 13.01.2016 n. 74.

Pubblicato il 23/09/2016
N. …/2016 REG.PROV.CAU.
N. …../2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
ORDINANZA
sul ricorso numero di registro generale … del 2016, proposto da:
A…. Servizi Società Cooperativa S…, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Carmen Battipaglia e Luigi Ferrara, domiciliato presso …
contro
Comune di Brunate, non costituito in giudizio;
nei confronti di
C…. S.r.l., non costituito in giudizio;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
della determinazione di esclusione della ricorrente dalla procedura negoziata per l’affidamento dei lavori di rifacimento parcheggio Via Alessandro Volta e abbattimento barriere architettoniche – CIG 6709066069 – indetta dal Comune di Brunate, racchiusa nel verbale di esclusione trasmesso mezzo procedura SINTEL dell’11.07.2016, prot. n. 3640, a firma del RUP;
della nota di chiarimenti a firma del RUP, recante data antecedente al 6 luglio 2016 per l’esame dei documenti;
dell’adottato provvedimento formale di aggiudicazione, mai conosciuto;
del diniego di riesame in autotutela reso dalla Stazione Appaltante in data 27.07.2016, trasmesso a mezzo procedura SINTEL;
di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, ivi compreso l’annullamento – previa declaratoria di inefficacia – del contratto d’appalto eventualmente stipulato, mai conosciuto;
nonché per l’accertamento del risarcimento dei danni.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visti gli artt. 55 e 120, comma 6 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 settembre 2016 il dott. Roberto Lombardi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Rilevato:
che l’offerta della società ricorrente è stata ritenuta inammissibile in quanto le capacità tecniche per le lavorazioni in appalto dalla stessa possedute sono state ritenute dall’amministrazione convenuta non sufficienti a dimostrare il fatturato minimo annuale almeno pari all’opera richiesta;
che, altresì, l’istanza di riesame in autotutela del provvedimento di esclusione è stata respinta con la seguente motivazione: “si ritiene dalla documentazione presentata la non sufficiente capacità tecnica nell’oggetto dell’appalto e la marginalità delle lavorazioni eseguite rispetto ai lavori presentati, che ricadono prevalentemente in manutenzioni di stabili e opere di manutenzione stradale generica comprensive di sgombero neve (…);
che è già intervenuta l’aggiudicazione della gara, per cui non risulta applicabile al caso di specie il rito speciale previsto dal combinato disposto dei commi 2-bis e 6-bis dell’art. 120 c.p.a;
Ritenuto:
che la motivazione addotta dall’amministrazione in sede di autotutela, che ha integralmente sostituito le ragioni in precedenza esposte nel provvedimento di esclusione, risulta incongrua e contraddittoria;
che, invero, pare fondata l’affermazione della ricorrente, secondo cui il requisito tecnico richiesto dal bando è stato in realtà dimostrato, avendo la A… dichiarato di avere conseguito nell’ultimo triennio prima dell’indizione della gara un fatturato globale congruo, con riferimento alla tipologia di lavori rientranti nella categoria prevalente in appalto;
che, pertanto, il Comune convenuto deve riammettere in gara la società ricorrente, esaminando il ribasso sul prezzo a base d’asta contenuto nell’offerta dalla stessa presentata;
che la ricorrente è esposta, nelle more della trattazione della causa, al pregiudizio grave e irreparabile di non potere eseguire i lavori in appalto;
che, pertanto, sussistono i presupposti per la concessione dell’invocata cautela, seppure nei limiti sopra esposti;
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I) accoglie la domanda cautelare, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.
Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica dell’ … febbraio 2017.
Condanna il Comune convenuto a rifondere le spese processuali sostenute dalla ricorrente nella presente fase, che liquida in complessivi € 1.200,00.
La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 21 settembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Angelo De Zotti, Presidente
Elena Quadri, Consigliere
Roberto Lombardi, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Roberto Lombardi Angelo De Zotti
IL SEGRETARIO

 

Vincoli espropriativi o di inedificabilità assoluta e vincoli conformativi.

Di Luigi Ferrara.

PARERE
IN FATTOcon riferimento al parere legale relativo al vincolo di cui al Decreto prot. n. 1248 del 23.10.1973 con il quale il Presidente della Regione Campania ha approvato con prescrizioni il P.d.F. del Comune di S…, pregiudizievole nella parte in cui fissa un vincolo di in edificabilità sull’area di proprietà inclusa nella zona B1 del vigente P.d.F..
Il quesito sottoposto allo scrivente concerne la validità o meno di un termine indeterminato di inedificabilità, ovvero, fino all’approvazione di un nuovo strumento di pianificazione generale, con specifico riferimento alle deduzioni contenute nella parte motiva della sentenza n. 112/11, emessa dal TAR Salerno che definisce l’area accertata quale “c.d. zona bianca” per scadenza dei termini quinquennali.
Ricostruzione FATTUALE E normativa
a) Documentazione esaminata
– ricorso avv. M. F.;
– sentenza TAR SA n. 112/11;
– determina prot. n. 3364 del 17.06.2009, successivamente conosciuta, con la quale il responsabile dell’Area Tecnica del Comune di S… ha rigettato l’istanza di permesso di costruire presentata dai ricorrenti;
b – relazione istruttoria prot. n. 3742 del 17.06.2009;
c – Decreto prot. n. 1248 del 23.10.1973 con il quale il Presidente della Regione Campania ha approvato con prescrizioni il P.d.F. del Comune di S….;
e- nota del 22.12.2009, con la quale il Responsabile del Servizio Area tecnica del Comune di S… ha comunicato la conferma del parere sfavorevole sull’istanza di permesso di costruire presentata dai ricorrenti;
f – relazione istruttoria prot. n. 6938 del 14.2.2009;
g – nota prot. n. 22221 del 16.12.2009, prot. sev. 5941 del 17.12.2009, a firma del Responsabile del servizio Manutenzione – Ricostruzione – Urbanistica del Comune di S…;
h – nota prot. n. 6640 del 25.11.2009, con la quale il Comune di S… ha comunicato l’avvio del procedimento di riesame ed ha richiesto un’integrazione documentale;
i – vecchia concessione poi scaduta;
– Normativa di riferimento;
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  1. Considerazioni fattuali.

La questione all’esame ha ad oggetto la disamina del parere sfavorevole del Responsabile del Servizio in data 16 dicembre 2009, che pone a base della determinazione assunta un duplice rilievo ostativo. Per il primo la natura vincolistica della destinazione a zona “per attrezzature” imposta dalla Regione Campania in sede di approvazione del nuovo strumento urbanistico del Comune di Sarno (D.P.G.R.C. n. 1248 del 23/10/1973) cosicché si afferma testualmente che “il lotto in esame pur recando GRAFICAMENTE la dizione B1 (Zona residenziale di completamento) non ha mai avuto GIURIDICAMENTE tale destinazione”. Per il secondo profilo, l’Ufficio pone in rilievo che il progetto sarebbe “in ogni caso non rispondente alle norme del Regolamento Edilizio vigente per inosservanza delle distanze da confini, fabbricati ed attigua linea ferroviaria, in rapporto all’altezza proposta”. Tralasciando in tale sede tale profilo squisitamente tecnico e di non poco rilievo, va focalizzato preliminarmente, viceversa il profilo relativo alla destinazione di zona.
Ordunque, la origine procedimentale della destinazione vincolistica “ad attrezzature” a suo tempo introdotta dalla Regione Campania, assume una scadenza, secondo il termine quinquennale stabilito dall’art. 2 l.n. 1187/1968, e che come si precisa in sentenza il suo spirare comporta che l’area rimane priva di disciplina urbanistica ed è soggetta alle previsioni di cui all’art. 4 ultimo comma della legge n. 10/1977 (ora art. 9 del T.U. n. 380/2001), sino all’adozione, da parte del Comune, di nuove, specifiche prescrizioni (ex multis, T.A.R Toscana Firenze, sez. I, 10 dicembre 2009, n. 3267).
Da tale assunto finale ne discende la domanda: trattasi di vincolo preordinato all’espropriazione, o comunque sostanzialmente ablativo e fino a quando la P.A. può mantenere tale stato di cosa e/o l’amministrazione è o meno tenuta a provvedere in tempi ragionevoli?
In vero la stessa sentenza esaminata precisa che: “il decorso del termine decennale di efficacia del piano fa venire meno solo i vincoli finalizzati all’espropriazione e le altre limitazioni della proprietà privata imposti dallo strumento attuativo, ma non anche la disciplina urbanistico- edilizia da esso dettata, che continua a trovare applicazione fino all’approvazione di un nuovo piano attuativo o di un nuovo Piano Regolatore Generale” (cfr. T.A.R Marche Ancona, sez. I, 03 giugno 2009, n. 457), qualificando detto vincolo di natura espropriativa.
La medesima sentenza, inoltre, richiama l’orientamento del Consiglio di Stato (sez. IV, 21 aprile 2010, n. 2262) secondo cui “l’obbligo di provvedere alla rideterminazione urbanistica di un’area, in relazione alla quale sono decaduti i vincoli espropriativi precedentemente in vigore, non comporta che essa riceva una destinazione urbanistica edificatoria o nel senso voluto dal privato, essendo in ogni caso rimessa al potere discrezionale dell’Amministrazione comunale la verifica e la scelta della destinazione che, in coerenza con la più generale disciplina urbanistica del territorio, risulti più idonea e più adeguata in relazione all’interesse pubblico al corretto e armonico utilizzo del territorio, potendo anche ammettersi la reiterazione degli stessi vincoli scaduti, sebbene nei limiti di una congrua e specifica motivazione sulla perdurante attualità della previsione, comparata con gli interessi privati”.
Questo il quadro normativo-giuridico da cui muovere per ottenere una risposta alla domanda testé esposta.

  1. IN DIRITTO.

Ricostruzione teorico normativa applicabile.
a) quanto alla perimetrazione del Piano generale, ricade all’interno della zona edificata urbana, e precisamente in zona B1 del vigente P.d.F., con specifica zonale “ad attrezzature” di interesse pubblico, sub specie ad attrezzature verde pubblico;
b) secondo le NTA, “… Le attrezzature possono essere realizzate da soggetti diversi dalla P.A. previa convenzione con il Comune;
c) la medesima area libera del sig. Luca fa parte di un minimo comprensorio zonale interamente vincolato ad attrezzature di interesse pubblico;
d) in relazione alle attrezzature di interesse comune che interessano, il PdF si devono prevedere degli standard minimi ex D.M. 1444/1968 (sia per le attrezzature scolastiche; sia per i parcheggi; e sia per il verde attrezzato), che sono di stretta ed esclusiva cura della P.A.;
e) nessuno dei predetti standards eccedenti quelli minimi è stato realizzato sino ad oggi da ciò la scadenza per decorso quinquennale del vincolo.
Riveste rilievo decisivo nella presente fattispecie stabilire se le prescrizioni che riguardano il fondo del Nappo hanno carattere espropriativo, come ritiene pure la sentenza esaminata o soltanto conformativo; in questo secondo caso occorre stabilire anche se gli standards eccedenti quelli minimi realizzabili previa convenzione, sono effettivamente realizzabili in base alle prescrizione del Piano che li riguarda.
Appare allora opportuno premettere alcune considerazioni in ordine alla differenza fra vincolo “espropriativo” e vincolo “conformativo”, ai fini della corretta qualificazione giuridica della fattispecie dedotta, per poter poi stabilire se, nel caso che occupa, sussista o meno l’illegittimità del diniego impugnato del permesso di costruire adottato dal Comune di Sarno.
I criteri di individuazione dei vincoli espropriativi o di inedificabilità assoluta, rispetto ai vincoli conformativi, sono stati elaborati con le sentenze della Corte Costituzionale 20 maggio 1999, n. 179 e 18 dicembre 2001, n. 411, ma anche con la più recente sentenza 9 maggio 2003 n. 148, nella parte in cui si riferiscono a vincoli scaduti, preordinati all’espropriazione o sostanzialmente espropriativi, senza previsione di durata e di indennizzo.
In base ai suddetti criteri nonché a quelli elaborati dalla giurisprudenza amministrativa formatasi in relazione all’art. 2 della legge n. 1187 del 1968, i vincoli di piano regolatore, ai quali si applica il principio della decadenza quinquennale, sono soltanto quelli che incidono su beni determinati, che sono preordinati all’espropriazione ovvero che hanno carattere sostanzialmente espropriativo, tali da determinare l’inedificabilità dei beni colpiti e, dunque, lo svuotamento del contenuto del diritto di proprietà, incidendo sul godimento del bene, tanto da renderlo inutilizzabile rispetto alla sua destinazione naturale, ovvero da diminuirne in modo significativo il valore di scambio (ex plurimis: Cons. Stato, Sez.V, n. 3 del 3.1.2001 e n. 745 del 24.2.2004), con conseguente violazione sostanziale del III° comma dell’art. 42 Cost.
Tali indicazioni possono valere anche con riferimento all’attuale sistema, che, con l’art. 9, commi 3 e 4, delD.P.R. 8 giugno 2001 n. 327, entrato in vigore il 30 giugno 2003, ha soltanto esplicitato con una diversa terminologia la regola della durata quinquennale, disciplinando espressamente gli istituti della decadenza e della reiterazione.
Invece, la previsione di una determinata tipologia urbanistica non configurante né un vincolo preordinato all’espropriazione né l’inedificabilità assoluta, essendo una prescrizione diretta a regolare concretamente l’attività edilizia, inerisce alla potestà conformativa propria dello strumento urbanistico generale, la cui validità è a tempo indeterminato, come espressamente stabilito dall’art. 11 della legge 17 agosto 1942 n.1150.
Si parla, in tal caso, di vincoli urbanistici di tipo “conformativo”, per indicare i vincoli relativi ai beni culturali e paesaggistici, posti direttamente dalla legge ovvero mediante un particolare procedimento amministrativo a carico di intere categorie di beni, in base a caratteristiche loro intrinseche, con carattere di generalità ed in modo obiettivo: tali limitazioni delle facoltà del proprietario ricadono nella previsione non del comma terzo, bensì del comma secondo, dell’art. 42, Cost. e non sono indennizzabili.
In proposito, la precitata sentenza della Corte Costituzionale n. 179 del 1999, al punto 5 della parte in diritto, ha precisato che “sono al di fuori dello schema ablatorio espropriativo con le connesse garanzie costituzionali (e quindi non necessariamente con l’alternativa di indennizzo o di durata predefinita) i vincoli che importano una destinazione (anche di contenuto specifico) realizzabile ad iniziativa privata o promiscua pubblico privata, che non comportino necessariamente espropriazione o interventi ad esclusiva iniziativa pubblica e quindi siano attuabili anche dal soggetto privato e senza necessità di previa ablazione del bene. Ciò può essere il risultato di una scelta di politica programmatoria tutte le volte che gli obiettivi di interesse generale, di dotare il territorio di attrezzature e servizi, siano ritenuti realizzabili (e come tali specificatamente compresi nelle previsioni pianificatorie) anche attraverso l’iniziativa economica privata – pur se accompagnati da strumenti di convenzionamento”.
Pertanto, i limiti non ablatori normalmente posti nei regolamenti urbanistici o nella pianificazione urbanistica e relative norme tecniche, riguardanti altezza, cubatura, superficie coperta, distanze, zone di rispetto, indici di fabbricabilità, limiti e rapporti per zone territoriali omogenee e simili, sono vincoli conformativi, connaturali alla proprietà, e non comportano indennizzo.
Inoltre, se pure hanno carattere particolare, i vincoli di destinazione imposti dal piano regolatore per attrezzature e servizi realizzabili anche ad iniziativa privata o promiscua, in regime di economia di mercato, anche se accompagnati da strumenti di convenzionamento (ad es. parcheggi, impianti sportivi, mercati e strutture commerciali, edifici sanitari, zone artigianali, industriali o residenziali), sfuggono allo schema ablatorio, con le connesse garanzie costituzionali in termini di alternatività fra indennizzo e durata predefinita.
Se è vero, infatti, che la previsione dell’indennizzo è doverosa non soltanto per i vincoli preordinati all’ablazione del suolo, ma anche per quelli “sostanzialmente espropriativi” (secondo la definizione di cui all’art. 39, comma 1, del precitato D.P.R. 327/2001), è anche vero che non possono essere annoverati in quest’ultima categoria, quei vincoli derivanti da destinazioni realizzabili anche attraverso l’iniziativa privata in regime di economia di mercato (cfr., ex multis, Cons. St., IV, 28 febbraio 2005, n. 693; VI, 14 maggio 2000, n. 2934; Cass. Civ., I, 26 gennaio 2006, n. 1626 e 27 maggio 2005, n. 11322).
Ciò, in quanto la disciplina urbanistica che ammette la realizzazione di interventi edilizi da parte di privati, seppur conformati dal perseguimento del peculiare interesse pubblico che ha determinato il vincolo, non si risolve in una sostanziale espropriazione, ma solo in una limitazione, conforme ai principi che presiedono al corretto ed ordinario esercizio del potere pianificatorio, dell’attività edilizia realizzabile sul terreno.
Pertanto, siffatta categoria di vincoli, non avendo un contenuto sostanzialmente espropriativo, ma derivando dal riconoscimento delle caratteristiche intrinseche del bene, nell’ambito delle scelte di pianificazione generale, risulta determinata nell’esercizio della potestà conformativa propria dello strumento urbanistico generale, per cui ha validità a tempo indeterminato, come espressamente stabilito dall’articolo 11 della legge 1150/1942.
Quanto all’obbligo dell’indennizzo, occorre precisare che il problema della temporaneità e della conseguente indennizzabilità della protrazione dei vincoli urbanistici si può porre solo nei confronti dei vincoli preordinati all’espropriazione o sostanzialmente ablativi: restano, di conseguenza, fuori dai problemi enunciati tutti gli altri vincoli attinenti a destinazioni non coinvolgenti l’esecuzione di opere pubbliche, ma rimessi alla iniziativa (anche concorrente) dei singoli proprietari (come il verde condominiale e gli accessi privati pedonali), trattandosi di vincoli meramente conformativi.
In questa duplice e correlata prospettiva, si può ritenere, in via generale, ad esempio, che le destinazioni relativamente alle zone F del D.M. n.1444/1968, possono essere anche interpretate, se non accompagnate da alcuna altra specificazione o limitazione, nel più generale senso della assentibilità di interventi tanto pubblici quanto privati, con l’unico limite della destinazione di quanto realizzato ad un uso, appunto, “collettivo”, poiché il detto D.M. (che, com’è noto detta le linee guida per la suddivisione del territorio comunale in zone territoriali omogenee, da operarsi nel P.R.G.) afferma che, con la lettera F, debbono essere indicate “le parti del territorio destinate ad attrezzature ed impianti di interesse generale”.
In effetti, in linea generale, le opere di interesse generale costituiscono una categoria logicogiuridica nettamente differenziata rispetto a quella delle “opere pubbliche”, poiché si riferiscono a quegli impianti ed attrezzature che, sebbene non destinate a scopi di stretta cura della pubblica Amministrazione, sono idonei a soddisfare bisogni della collettività, ancorché vengano realizzate e gestite da soggetti privati: in tale ambito, ci si riferisce a supermercati, strutture alberghiere, stazioni di servizio, banche, discoteche, etc. (cfr. Cons. di Stato sez. V, n° 405 del 23.3.1993; Cons. di Stato sez. V, n. 268 del 27.4.1988; Cons. di Stato sez. V, n. 1000 dell’11.7.1975; T.A.R. Campania – Napoli n. 6604 del 23.10.2002; T.A.R. Puglia – Bari n. 4632 del 21.10.2002; T.A.R. Puglia – Bari n. 1157 del 28.2.2002; T.A.R. Basilicata n. 288 del 21.10.1996; T.A.R. Campania -Napoli n. 180 del 22.5.1990; T.A.R. Lombardia – Brescia n. 693 dell’8.9.1987; T.A.R. Piemonte n. 321 del 29.10.1984).
Nel caso di specie, risulta che il fondo di proprietà del sig. Luca, ha la destinazione che si è in precedenza veduta, ovvero espropriativa, come già individuato dal Tar Salerno nella sentenza 112/11.
Applicando i già ricordati principi al caso di specie, discende che le destinazioni a zona pubblica per attrezzature di pubblico interesse ne discende, avuto particolare riguardo alla realizzabilità anche ad iniziativa privata o promiscua, in regime di economia di mercato, la sua sussumibilità nello schema ablatorio, piuttosto, che nella tipologia dei vincoli urbanistici di tipo “conformativo”, riconducibili, come tali, alle previsione non del comma terzo, bensì del secondo comma, dell’art. 42, Cost..
Conseguentemente, tale normazione di zona non può avere validità a tempo indeterminato, come stabilito dall’art. 11 della legge 17 agosto 1942 n.1150.
Conclusivamente, nella specie, si deve ritenere che, il fondo di proprietà del Nappo, risulta gravato da vincolo preordinato all’espropriazione.
Infine, poichè il vincolo gravante sul fondo del richiedente, di natura espropriativa, e dunque, come si sostiene, decaduto per decorso del quinquennio ex art. 2 l. n.1187/1968, comunque quest’ultima potrebbe beneficiare della realizzazione di un progetto produttivo riguardante edifici polifunzionali anche da adibire a struttura sanitaria o da adibire ad uffici e commercio”.
Ciò ove si consideri che la sua localizzazione ricade senza dubbio all’interno del centro abitato.
L’assimilazione per effetto della decadenza dell’efficacia quinquennale del vincoloespropriativo com’è noto, dell’area interessata a “zona bianca”, comporta l’applicazione dell’art. 4, u.c., l. 10/1977, (oggi l’art. 136 d..p.r. 38012001) e nella Regione Campania dell’art. 38 1.r. 16/04, in combinato disposto con l’art. 4 l.r.17/82, come modificato dal comma 2 dell’art. 9 1.r. n. 1512005.
In forza del citato art. 38 l.r. n.16/2004, in linea con quanto prevede la normativa nazionale (art.9 d.p.r. 380/2001) nelle aree poste all’interno del centro storico sono consentiti meri interventi conservativi del preesistente edificato; mentre nella aree poste all’esterno del centro storico va rispettato il limite fondiario di 0,03 mc./mq. per l’edificazione a scopo residenziale e, quanto agli edifici o complessi produttivi, l’ulteriore limite massimo, più severo di quello nazionale, di 1/6 di copertura dell’area di proprietà (Cons.Stato sez.IV, n.679/2009).
Il Comune di Sarno dunque non potrà tenere senza termine detta zona qualificata “bianca” ha quindi tutto l’interesse a provvedere sull’azzonamento.LA GIURISPRUDENZA
In riferimento all’azzonamento: il T.A.R. Campania Salerno Sez. II, 24/10/2005, n. 1985, ha statuito che in materia di domanda di rivalutazione della situazione urbanistica a seguito della decadenza (quando sussistente) dei vincoli preordinati all’espropriazione con conseguente mutazione dell’area in “zonabianca“, l’Amministrazione è tenuta a colmare il vuoto di disciplina provvedendo all’azzonamento dell’area (Cfr. Cons. di Stato -Sez. IV – 23/9/2004 n. 6216; id. 22/6/2004 n. 4426; T.A.R. Sicilia -Sez. CT – 25/11/2002 n. 2231; T.A.R. Veneto -Sez. II- 12/7/2002 n. 3469).
Nelle suesposte considerazioni è il parere.
                                                                                    Avv. Luigi Ferrara 

Reinternalizzazione – quale soluzione?

Ai Lavoratori del PST di …..
Parere
In fatto: -il quesito, formulato allo scrivente concerne la qualificazione giuridica del Parco Scientifico … relativamente alla tipologia di Ente con carattere pubblicistico (Ente pubblico non economico e/o a partecipazione mista come Ente societario con prevalente aspetto privatistico). In particolare:
– lareinternalizzazione del servizio pubblico, ossia se sussiste una soluzione alla luce dell’attuale quadro normativo che, pur nel generale obiettivo del contenimento della spesa pubblica, evidenzia criticità rilevanti in tema di finanza pubblica.
– Se in caso di reinternalizzazione del servizio pubblico svolto e di eventuale trasferimento nei ruoli dell’ente locale del personale precedentemente assunto dalla società, possa ritenersi che alle particolari procedure di selezione effettuate per l’assunzione dei lavoratori scelti in base a procedure privatistiche rispettose degli indirizzi MURST, per lavoratori appartenenti a categorie con spiccate capacità specialistiche in ordine alla ricerca e sviluppo scientifico in aree svantaggiate del paese, possa trovare applicazione l’art. 2112 del cod. civ. in materia di mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento di ramo di azienda qualora un ente pubblico riprenda una attività precedentemente esercitata e/o che avrebbe dovuto svolgere e non potendo avrebbe dovuto, come nel caso di specie, affidare ad una persona giuridica di diritto privato sulla base di criteri di gestione, esercizio e funzionamento in parte diversi.
-Se sussiste alternativa diversa, ovvero, per l’inserimento della società in un piano strategico regionale per la ricerca scientifica, lo sviluppo tecnologico e l’innovazione, per la gestione programmi di intervento straordinario attuati dall’Ente Regione.
Ricostruzione fattuale e normativa
Documentazione esaminata
– Normativa di riferimento; Decreto Ministeriale del 3 febbraio del 1992; L 196/09; 17/02/1982 n. 46, “Industria, Commercio, Artigianato (Credito) Ricerca Scientifica e Tecnologica” e del 01/03/1986 n. 64, “Disciplina organica dell’intervento straordinario nel Mezzogiorno”; D.P.R. 18 marzo 1997, n. 104(Regolamento recante modalità di attuazione per il trasferimento alle piccole e medie imprese delle conoscenze e delle innovazioni tecnologiche); legge 25/10/1968, n. 1089, sul commercio, industria e artigianato per lo sviluppo del Mezzogiorno, per le funzioni della ricerca e lo sviluppo scientifico; D.Lgs. 13 dicembre 2010, n. 212; D.Lgs. n. 204/1998; D.Lgs. 27 luglio 1999, n. 297, intitolato “Riordino della disciplina e snellimento delle procedure per il sostegno della ricerca scientifica e tecnologica, per la diffusione delle tecnologie, per la mobilità dei ricercatori”; d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163; D.P.R. 168/2010; commi 557, 557 bis e 557 ter dell’art. 1 della legge 296/2006;
D.L n. 98/2011, convertito dalla legge n. 111/2011; art. 2112 Cod. Civ.; dell’art.47, comma 5, dellal. n. 428 del 1990, ex art.19 quaterd.l. 135 del 2009; d.lgs. n. 165/2001.
Considerazioni fattuali.
Dato l’elevato numero di leggi e articoli disciplinanti i quesiti sottoposti alla nostra attenzione, onde facilitare la lettura ed il raccordo del lettore, di seguito si riporteranno, in forma ridotta, la maggior parte degli articoli richiamati.
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I criteri elaborati dalla giurisprudenza al fine di definire, nel concreto, un ente come di natura privata o pubblica non ricevendo indicazioni univoche a livello normativo, anche gli elenchi cui in taluni casi si fa’ rinvio hanno una valenza meramente esemplificativa e non tassativa, da qui occorre precisare, ai fini della presente disamina, che in quello redatto nel 2010 dall’Istat (art 1, co. 2, L 196/09) e di cui al comunicato 24.07.2010, non risultano inserite, ad esempio, società partecipate dagli enti locali.
È dunque a livello interpretativo che occorre enuclearne le caratteristiche soprattutto per la tipologia dei soggetti per cui è parere, ovvero, “il Parco scientifico e Tecnologico di …, società consortile SPA”.
Per una migliore comprensione bisogna partire dalle disposizioni ante 1992, che iniziavano a disciplinare la materia della ricerca scientifica e tecnologica come materia da organizzare in modo decentrato da parte del titolare della funzione MURST.
Secondo il Decreto Ministeriale del 3 febbraio del 1992,“interventi straordinari nel Mezzogiorno, direttive per l’applicazione di intesa di programma per la promozione e lo sviluppo di parchi scientifici e tecnologici nelle aree meridionali” si stabiliva che:
“ … Il Ministro per gli interventi straordinari nel Mezzogiorno, il Ministro del bilancio e della programmazione economica e il Ministro dell’università e della ricerca scientifica e tecnologica:… Vista la relazione della commissione tecnico-scientifica. Vista la legge n. 64/1986 e la legge n. 46/1982 e ritenuta la necessità di attuare l’intesa,…;Presentazione delle proposte di parco scientifico e tecnologico.
1. Sono legittimate a proporre iniziative di parchi scientifici e tecnologici, ai sensi dell’intesa di programma citata in premessa, associazioni di soggetti secondo una delle forme previste dalla normativa vigente, comprendenti imprese e loro consorzi, enti pubblici territoriali e non, università, unitamente ad altri organismi di ricerca….
A ciascuna istanza … Le suddette istanze devono essere presentate, in prima applicazione, entro novanta giorni dalla pubblicazione del presente decreto in Gazzetta Ufficiale, direttamente a ciascuna delle seguenti amministrazioni, …:
a) Ministro per gli interventi straordinari nel Mezzogiorno …;
b) Ministero del bilancio e della programmazione economica …;
c) Ministero dell’università e della ricerca scientifica e tecnologica ….
2. … ai fini dell’istruttoria e dell’entità del finanziamento pubblico ad esse attribuibile sono quelle che si configurano:
a) come iniziative attivabili in ambito regionale o interregionale che aggreghino unitariamente e organizzino sul territorio una varietà di interessi scientifici e tecnologici qualificati a caratterizzare le finalità dei parchi;
b) come valorizzazione di investimenti pubblici già realizzati o in itinere, compatibili con le finalità dei parchi;
c) come iniziative in grado di raggiungere nei termini più brevi le condizioni necessarie di autonomia economico-finanziaria;
d) come strumenti di supporto di processi di industrializzazione compatibili con la crescita reale di un sistema economico-produttivo ad alta innovazione tecnologica, in linea con i più avanzati standard europei;
e) come iniziative suscettibili di attivare finanziamenti in altre gestioni pubbliche e private.
5. Le proposte, corredate dal programma di massima e dal progetto di copertura finanziaria, sono valutate sulla base dei seguenti criteri:
a) …;
b) attitudine ad attivare e contribuire alla realizzazione di obiettivi di riequilibrio e di sviluppo socio-economico, tecnico-scientifico e produttivo, anche mediante l’attivazione di piani di investimenti aggiuntivi da parte delle singole imprese e/o loro consorzi;
c) capacità di promuovere programmi di formazione del personale da coinvolgere nelle attività di ricerca e di gestione del parco;
d) …;
Ai fini di cui sopra, il Ministro per gli interventi straordinari nel Mezzogiorno può disporre l’attuazione di studi, azioni di promozione, di accompagnamento e di monitoraggio, nonchè ogni altra attività idonea a favorire, sotto gli aspetti sia strategici che gestionali, la più rispondente attuazione dell’intesa di programma per il miglior raggiungimento degli obiettivi generali.
6. …;
7. …;
8. Per la realizzazione delle iniziative si procederà mediante l’utilizzazione degli strumenti di competenza delle amministrazioni partecipanti all’intesa e, in particolare, ove ritenuto opportuno, ricorrendo alla procedura dell’«Accordo di programma» e costituendo, ove occorra, congiunti gruppi di lavoro.
9. La vigilanza ed il controllo degli investimenti spetta, per la parte da ciascuna finanziata, ad ognuna delle amministrazioni competenti.
10….. Omissis.”.
Tale decreto attuava le leggi oggi abrogate del 17/02/1982 n. 46, “Industria, Commercio, Artigianato (Credito) Ricerca Scientifica e Tecnologica” e del 01/03/1986 n. 64, “Disciplina organica dell’intervento straordinario nel Mezzogiorno”, oggi entrambe abrogate. La prima disposizione concerneva: “Interventi per i settori dell’economia di rilevanza nazionale”, che all’art. 2, stabiliva:
“ … 2. [Possono beneficiare degli interventi del Fondo di cui all’articolo precedente (ovvero, Fondo speciale per la ricercaapplicata presso l’Istituto mobiliare italiano che lo amministrava con le modalità proprie dell’istituto ed in base ad apposita convenzione da stipularsi tra il Ministro per il tesoro e l’IMI … fondo a carattere rotativo, art. 4 legge 25 ottobre 1968, n. 1089, “legge oggi abrogata dal D.Lgs. 13 dicembre 2010, n. 212, Semplificazione della legislazione”),i seguenti soggetti: a) … omissis; e) centri di ricerca industriale con personalità giuridica autonoma, … f) consorzi tra imprese industriali ed enti pubblici; g) istituti ed enti pubblici di ricerca a carattere regionale;Il Fondo di cui all’articolo precedente finanziva i seguenti tipi di attività:1) …omissis;2) programmi nazionali di ricerca finalizzati allo sviluppo di tecnologie fortemente innovative e strategiche suscettibili di traduzione industriale nel medio periodo;3) le iniziative per il trasferimento alle piccole e medie imprese delle conoscenze e delle innovazioni tecnologiche nazionali;4) i contratti di ricerca che pubbliche amministrazioni, anche regionali, propongono per la realizzazione da parte dei soggetti di cui al precedente primo comma”.
Cosa più interessante era che: “La partecipazione degli enti scientifici di ricerca e sperimentazione ai consorzi di cui alla letteraf) del precedente primo comma è deliberata dall’ente pubblico di ricerca ed approvata dal Ministro vigilante sentito il parere del Ministro del tesoro e del Ministro per il coordinamento delle iniziative per la ricerca scientifica e tecnologica”. 
Di tal che è chiaro che si tratta di funzioni delegate di titolarità del Ministero che possono esercitare sempre per sub delega di funzioni (trasferimento) agli enti pubblici i quali perseguiranno gli obbiettivi della ricerca attraverso società partecipate e/o senza escludere che gli stessi obbiettivi li può perseguire direttamente l’organo statale di riferimento oggi MIUR o MISE attraverso programmi affidati alle società partecipate come appena riportato nella norma alla lettera f), trattandosi di decentramento organizzativo.
A conforto ed a conferma la stessa disciplina previgente, L. 17/02/1982, n. 46, prima richiamata, all’art. 3, stabiliva che:
“ … [Le iniziative per il trasferimento alle piccole e medie imprese delle conoscenze e delle innovazioni tecnologiche nazionali, finanziabili nelle forme previste dallalegge 25 ottobre 1968, n. 1089, e successive integrazioni e modificazioni, riguardano sia la costituzione e l’ampliamento di strutture di trasferimento sia l’attuazione di specifici programmi di trasferimento.
Presso il Ministro per il coordinamento delle iniziative per la ricerca scientifica e tecnologica è costituito il comitato per il trasferimento tecnologico formato da esperti nominati dal Ministro su designazione degli enti pubblici di ricerca e delle associazioni degli imprenditori e degli artigiani. Il comitato ha lo scopo di definire le linee di un sistema di iniziative e di procedure per il trasferimento tecnologico].
Per le modalità di attuazione del trasferimento di cui al presente articolo, vige attualmente ilD.P.R. 18 marzo 1997, n. 104(Regolamento recante modalità di attuazione per il trasferimento alle piccole e medie imprese delle conoscenze e delle innovazioni tecnologiche),il quale a sua volta stabilisce all’art. 4, co. 2, che:
Per gli interventi di cui all’articolo 1, comma 1, letterac), il Ministro dell’università e della ricerca scientifica e tecnologica, con decreto adottato di concerto con il Ministro dell’industria, del commercio e dell’artigianato, sentito il Comitato tecnico-scientifico di cui all’articolo7dellalegge n. 46 del 1982, individua le linee strategiche per la costituzione e l’ampliamento di strutture di trasferimento tecnologico, sulla base anche dei risultati di una ricognizione delle esistenti strutture di trasferimento, condotta nell’ottica della loro specializzazione tecnologica, della loro distribuzione sul territorio, delle loro strutture organizzative, della loro capacità d’impatto sul sistema produttivo e della loro integrazione con i sistemi di diffusione della tecnologia operanti a livello internazionale. Per la realizzazione di tale ricognizione il Ministero dell’università e della ricerca scientifica può stipulare apposite convenzioni con organismi specializzati.
Appare subito chiara la natura pubblicistica dell’Ente PST come Ente destinatario di funzioni statali, nella ricerca scientifica e tecnologica, direttamente trasferibili o trasferite agli enti pubblici locali che a loro volta demandano alle strutture scientifiche e tecnologiche come appunto strutture di trasferimento di cui alle disposizioni normative sopra richiamate.
A tal proposito, venne creato il Parco Scientifico e Tecnologico di … che nasce il 21 luglio 1992, grazie ad una legislazione nazionale promotrice di un programma di Governo che dava la possibilità di fare sviluppo innovativo nel Mezzogiorno d’Italia, che creava per la prima volta delle convergenze tra aziende ed istituzioni, ispirandosi ai modelli statunitensi, ma attraverso, pur sempre una normativa speciale come quella per gli Interventi Straordinari nel Mezzogiorno. Nasceva così, una public company, cioè una società molto ampia, con circa 120 soci tra cui le principali istituzioni del beneventano, avellinese e salernitano nonché molte imprese del settore industriale, dell’agro alimentare ed altre ancora con specificità nel settore informatico. I soci fondatori risultavano essere vari enti pubblici tra cui: il Comune di …; la Provincia di …; l’Amministrazione Provinciale di Benevento; la Comunità Montana della Valle dell’Irno; il Comune di Ariano Irpino; la CGIL Camera del Lavoro di …; l’Università degli studi di …; il Centro di Ricerca in Matematica Pura ed Applicata; la Fondazione Antonio Genovesi; l’Associazione degli Industriali della Provincia di …; l’Unione degli Industriali di Benevento. Attualmente la forma societaria risulta essere quella consortile per azioni con partecipazione maggioritaria di capitale pubblico.
Per statuto l’amministrazione della società consortili, affidata ad un Consiglio d’Amministrazione composto da 5 membri, è deputato a curare le proposte e schede di cui all’abrogato Decreto 3 febbraio del 1992 “Ministro per gli interventi straordinari nel Mezzogiorno” (direttive per l’applicazione di intesa di programma per la promozione e lo sviluppo di parchi scientifici e tecnologici nelle aree meridionali).
La Regione, successivamente alla costituzione, è entrata a far parte degli altri enti partecipati affidando al Parco diversi trasferimenti.
La struttura occupa ben diciannove dottori ricercatori.
La figura dell’Ente Parco Scientifico e Tecnologico alla data della sua formazione rappresentava un nuovo quid pluris tant’è che lo stesso Consiglio di Stato nell’adunanza del 4 maggio 1994, parere n. 757, riaffermava la necessità di una preventiva ed adeguata informativa sulla nuova figura che sembrava trovare la sua base normativa e tecnica nell’intesa di programma del 7 dicembre 1990, tra i Ministri dell’Università, del Bilancio e nel Mezzogiorno, sia nei DD.MM. 3 dicembre 1992 e 25 marzo 1994.
Da tale ricostruzione emerge anche il ruolo dell’inquadramento del personale delle predette aziende, secondo la previgente normativa, Legge 01/03/1986, n. 64, (Mezzogiorno), art. 16, ai sensi del quale le amministrazioni utilizzatrici, al termine dell’ufficio speciale, ben potevano attuare corsi di qualificazione e di aggiornamento sulla base di criteri e modalità fissati con decreto del Ministro per gli interventi straordinari nel Mezzogiorno. Al termine dei predetti corsi il personale stesso veniva sottoposto a prove selettive ai fini di un suo eventuale inserimento nei ruoli degli organismi dell’intervento straordinario, nei quali venivano altresì inseriti i vincitori dei concorsi già espletati alla data di entrata in vigore della stessa legge.
Al complesso di queste disposizioni non sembra contestabile la natura di ente pubblico non economico alla PST come organo della P.A. non inserito nella struttura ministeriale ma di cui la struttura si serve ed utilizzato in quei settori di attività amministrativa per i quali ad una riforma in senso privatistico degli strumenti pubblici, si è preferita la realizzazione di entità sempre pubblica, ma tale da consentire una gestione manageriale dei pubblici interessi in modo più agile e penetrante, scindendo il momento politico-decisionale da quello tecnico-applicativo. Ed in questa prospettiva deve essere valutata la ricostruzione normativa citata, secondo la quale “gli atti compiuti dalla PST per l’attuazione dei suoi compiti istituzionali secondo schemi di contratto approvati dal MIUR e MIR disciplinati sì dalle norme di diritto privato ma per fini istituzionali di sviluppo sempre relativo ad attività commerciale. Dall’altro lato, l’indiscutibile derivazione della PST dal C.I.V.R., oggi abrogato e dall’attuale CIPE non può che avere una natura di ente pubblico non economico alla stregua di altri Enti così riconosciuti e come recentemente ribadito (“ex plurimis”, Cass., S.U. 30 dicembre 1999 n. 947). In definitiva, quel che rileva è il criterio della prevalenza che, nella specie, evidenzia la netta preponderanza degli scopi di ricerca scientifica e tecnologica, di indubbio interesse pubblico, rispetto all’attività di carattere imprenditoriale da implementare.
In diritto.
– Ricostruzione teorico normativa applicabile.
– Figura giuridica del Parco Scientifico e Tecnologico.
Dalla ricostruzione normativa richiamata in premessa già è facile dedurre che siamo in presenza di una impresa pubblica in tal senso non meglio definita nelle previgenti disposizioni legislative, ma che in seguito assumerà la connotazione specifica di “organismo di diritto pubblico” istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, avente carattere non industriale o commerciale.
In effetti, la legge 25/10/1968, n. 1089, sul commercio, industria e artigianato per lo sviluppo del Mezzogiorno, per le funzioni della ricerca e lo sviluppo scientifico, all’art. 4, attribuiva le risorse finanziarie agli enti pubblici economici e alle società di ricerca scientifica, solo attraverso le scelte dei settori d’intervento che il CIPE determinava su proposta del Ministro per il coordinamento della ricerca scientifica e tecnologica, finanziamenti deliberati infine dall’Istituto Mobiliare Italiano.
Il provvedimento oggi è stato abrogato dal combinato disposto del comma 1 dell’art. 1 e dell’allegato alD.Lgs. 13 dicembre 2010, n. 212,a decorrere dal 16 dicembre 2010. Ma ciò per rendere l’idea dell’interesse pubblico sotteso alle società come la PST, tant’è che anche la previgente L 17/02/1982, n. 46, stabiliva in modo in equivoco che potevano beneficiare degli interventi del fondo i consorzi tra imprese industriali ed enti pubblici, art. 2, co. 1, lett. f).

2.[Possono beneficiare degli interventi del Fondo di cui all’articolo precedente i seguenti soggetti:
a) … omissis;
fconsorzi tra imprese industriali ed enti pubblici;
g) omissis…
Il Fondo di cui all’articolo precedente finanzia i seguenti tipi di attività:
1) progetti di ricerca applicata definiti autonomamente e realizzati dai soggetti di cui al precedente primo comma;
2) programmi nazionali di ricerca finalizzati allo sviluppo di tecnologie fortemente innovative e strategiche suscettibili di traduzione industriale nel medio periodo;
3) le iniziative per il trasferimento alle piccole e medie imprese delle conoscenze e delle innovazioni tecnologiche nazionali;
4) i contratti di ricerca che pubbliche amministrazioni, anche regionali, propongono per la realizzazione da parte dei soggetti di cui al precedente primo comma.
La partecipazione degli enti scientifici di ricerca e sperimentazione ai consorzi di cui alla letteraf) del precedente primo comma è deliberata dall’ente pubblico di ricerca ed approvata dal Ministro vigilante sentito il parere del Ministro del tesoro e del Ministro per il coordinamento delle iniziative per la ricerca scientifica e tecnologica].
L’articolo oggi è stato abrogato dall’art.9,D.Lgs. 27 luglio 1999, n. 297, con la decorrenza ivi indicata. Si veda anche, l’art.21,L. 16 gennaio 2003, n. 3.
Ulteriori centri di coordinamento per la ricerca venivano in essere con le successive leggi, ovvero, il D.Lgs. n. 204/1998, introduceva una ulteriore disciplina di programmazione per la ricerca scientifica e tecnologica:
1.Programmazione.
1. Il Governo, nel documento di programmazione economica e finanziaria (DPEF), determina gli indirizzi e le priorità strategiche per gli interventi a favore della ricerca scientifica e tecnologica, definendo il quadro delle risorse finanziarie da attivare e assicurando il coordinamento con le altre politiche nazionali.
2. omissis … ai sensi dell’articolo 2 del presente decreto, il Programma nazionale per la ricerca (PNR), di durata triennale. 
Omissis …
4. Le pubbliche amministrazioni, nell’adottare piani e programmi che dispongono, anche parzialmente, in materia di ricerca, con esclusione della ricerca libera nelle università e negli enti, operano in coerenza con le finalità del PNR, assicurando l’attuazione e il monitoraggio delle azioni da esso previste per la parte di loro competenza. I predetti piani e programmi sono comunicati al Ministero dell’università e della ricerca scientifica e tecnologica (MURST) entro trenta giorni dalla data di adozione o di approvazione.
5. … comissis.
Il D.Lgs. 05/06/1998 n. 204, distribuiva le competenze del CIPE ed istituiva all’art. 5, il Comitato di indirizzo per la valutazione della ricerca d’intesa con le P.A, progettava ed effettuava attività di valutazione esterna di enti di ricerca da esse vigilati o finanziati, nonché di progetti e programmi di ricerca da esse coordinati o finanziati.
Per la soppressione del Comitato di indirizzo previsto dal’articolo richiamato si veda il comma 141 dell’art.2,D.L. 3 ottobre 2006, n. 262, come modificato dalla relativa legge di conversione, nonché ilD.P.R. 14 maggio 2007, n. 97.
Nel 1999, dal variegato stato di norme si ebbe un primo riordino della materia a sostegno della ricerca, si intervenne con il D.Lgs. 27 luglio 1999, n. 297, intitolato“Riordino della disciplina e snellimento delle procedure per il sostegno della ricerca scientifica e tecnologica, per la diffusione delle tecnologie, per la mobilità dei ricercatori”, ove nel campo d’applicazione di cui al Titolo I, art. 2, co. 1, lett. f bis (aggiunta dall’art. 105, comma 1, lett.b),L. 23 dicembre 2000, n. 388), si menzionava per la prima volta, quali soggetti ammissibili, alla disciplina di sostegno alla ricerca industriale, i parchi scientifici e tecnologici.
“art. 1, Campo di applicazione.
1. Al fine di rafforzare la competitività tecnologica dei settori produttivi e di accrescere la quota di produzione e di occupazione di alta qualificazione, nel quadro del programma nazionale per la ricerca (PNR) di cui all’articolo1, comma 2, deldecreto legislativo 5 giugno 1998, n. 204, ove adottato, dei programmi dell’Unione europea e degli obiettivi di cui all’articolo2dellalegge 7 agosto 1997, n. 266, il presente titolo, nel rispetto della normativa comunitaria vigente in materia di aiuti di Stato per la ricerca e lo sviluppo e per quanto di competenza del Ministero dell’università e della ricerca scientifica e tecnologica (MURST), disciplina gli interventi di sostegno alla ricerca industriale, alla connessa formazione e alla diffusione delle tecnologie derivanti dalle medesime attività.
2. omissis … .
3. Ai sensi del presente titolo si intendono:
a) per imprese, i soggetti di cui all’articolo 2, comma 1, letterea) eb);
b) per centri di ricerca, i soggetti di cui all’articolo 2, comma 1, letterac);
c) per soggetti industriali, quelli di cui all’articolo 2, comma 1, letterea),b) ec);
d) per soggetti assimilati, quelli di cui all’articolo 2, comma 1, letterad);
e) per soggetti assimilati in fase d’avvio, quelli di cui all’articolo 2, comma 1, letterae);
f) per soggetti associati, quelli di cui all’articolo 2, comma 2;
g) per aree depresse del paese, quelle di cui agli obiettivi 1, 2 e 5-b), di cui alregolamento (CEE) 2052/88del consiglio del 24 giugno 1988, relativo ai fondi strutturali dell’Unione europea e successive modificazioni, nonché le zone ammesse a deroga ai sensi dell’articolo 92.3, letterea) ec), del Trattato di Roma;
h) per CIVR, il comitato di indirizzo per la valutazione della ricerca, di cui all’articolo5deldecreto legislativo 5 giugno 1998, n. 204.
Art. 2,
2.Soggetti ammissibili.
1. Sono soggetti ammissibili agli interventi di cui al presente titolo:
a) omissis … ;
f) università, enti di ricerca anche a carattere regionale, ENEA ed ASI per i casi di cui alle lettered) ede) e al comma 2, nonché per le attività di cui all’articolo 3, comma 1, letterac), numero 2 e per attività, proposte in collaborazione con i soggetti di cui alle letterea),b),c),d),e), di ricerca e di alta formazione tecnologica finalizzate agli obbiettivi di cui all’articolo 1, comma 1(3);
f-bis) i parchi scientifici e tecnologici istituiti con legge regionale.
2. omissis … .
Da ciò, ancora una volta, si evince che gli organi come il PST svolgono funzioni o servizi di rilevante interesse pubblico e per il cui funzionamento è necessaria la personalità di diritto pubblico che si può ritenere instaurata anche a seguito della partecipazione maggioritaria di enti pubblici nella sua organizzazione attraverso lo scopo costitutivo, nonché la cui gestione sia soggetta a controllo degli enti partecipanti (si v. a titolo di es. prot. 1228 del 10/06/11, richiesta annuale della Regione Campania circa il personale impiegato presso il PST, le modalità di assunzione, copia del bilancio, del Collegio sindacale, verbale di assemblea ecc., si v. anche, il resoconto audizione regionale n. 32 del 10 dicembre 2010).
Quanto affermato attualmente trova conforto nella novella legislativa dell’art. 3, c. 26, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163:
26. L’«organismo di diritto pubblico» è qualsiasi organismo, anche in forma societaria:
– istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;
– dotato di personalità giuridica;
– la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico. 
Tale definizione ricalca pedissequamente la definizione di organismo di diritto pubblico data dall’art. 1, lett. b), della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi.
L’art. 1, lett. b) della citata direttiva stabilisce che per “organismo di diritto pubblico si intende qualsiasi organismo:
– istituito per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, e avente personalità giuridica, – e la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione è soggetta al controllo di quest’ultimi, oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza è costituito da membri più della metà dei quali è designata dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico.
I giudici di diversi Stati membri, tra i quali anche l’Italia, hanno sottoposto alla Corte di giustizia delle Comunità Europee, ai sensi dell’art 234 CE, una questione pregiudiziale vertente sull’interpretazione dell’art. 1, lett. b) della direttiva summenzionata a seguito di tali richieste la Corte ha statuito (v. sentenza 10 novembre 1998, causa C-360/96, Gemeente Arnhem e Gemeente Rheden contro BFI Holding BV) che l’art. 1, lett. b), secondo comma, della direttiva 92/50, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, a termini del quale “per organismo di diritto pubblico si intende qualsiasi organismo istituito per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale”, deve essere interpretato nel senso che il legislatore ha operato una distinzione tra bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, da un lato, e bisogni di interesse generale aventi carattere industriale o commerciale dall’altro; che la nozione di bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale non esclude bisogni che siano o possano essere parimenti soddisfatti da imprese private; che la circostanza che esista una concorrenza non è sufficiente ad escludere la possibilità che un ente finanziato o controllato dallo Stato, da enti territoriali o da altri organismi di diritto pubblico si lasci guidare da considerazioni non economiche che tuttavia l’esistenza della concorrenza non è del tutto irrilevante ai fini della soluzione della questione se un bisogno di interesse generale rivesta carattere non industriale o commerciale; che l’esistenza di una concorrenza articolata, in particolare la circostanza che l’organismo interessato agisca in situazione di concorrenza sul mercato, può costituire un indizio a sostegno del fatto che non si tratti di un bisogno di interesse generale avente carattere non industriale o commerciale.
Alla luce di quanto precede devesi ritenere che il surriportatoD.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163,art.3, comma 26, che dà la definizione di organismo di diritto pubblico (essendo questa nozione autonoma del diritto comunitario), deve essere interpretato alla stregua della interpretazione data dalla giurisprudenza comunitaria alla definizione di organismo di diritto pubblico contenuta nelle direttive summenzionate di coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, forniture e lavori.
La norma predetta prevede tre condizioni perché ricorra la figura dell’organismo di diritto pubblico, condizioni che devono sussistere cumulativamente secondo la interpretazione data dal Giudice Comunitario, e precisamente: 1) che l’organismo (anche in forma societaria) venga istituito per soddisfare specificamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;2) che sia dotato di personalità giuridica; 3) che la sua attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo di amministrazione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.
Il PST di …, come risulta dal suo statuto, è una società consortile per azioni; quindi è soggetto dotato di personalità giuridica.
Risulta, altresì, dallo statuto, che detta società fu ed è costituita con partecipazione maggioritaria del capitale pubblico, che la nomina della maggioranza dei consiglieri fu ed è riservata per la maggioranza a soggetti rappresentativi di enti pubblici, che le azioni del 50,01% del capitale sociale sono possedute unicamente dagli Enti Pubblici territoriali e dalla Camera di Commercio di …, nonché da ogni altro ente ed organismo pubblico costituente e non.
Risultano, pertanto, soddisfatte le condizioni di cui ai numeri 2 e 3 perché il PST di … possa essere considerato un organismo di diritto pubblico soprattutto per le finalità di interesse generale come sopra specificato.
Ma secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità Europee, tutti i requisiti indicati ai punti 1), 2) e 3) devono sussistere cumulativamente, perché possa configurarsi un organismo di diritto pubblico.
La verifica se detto Ente sia stato istituito per soddisfare esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale, risiede nelle discipline riportate sia in premessa che in questa sezione.
La giurisprudenza del Giudice Comunitario ha chiarito che le esigenze di interesse generale vanno distinte in due categorie: esigenze aventi carattere industriale o commerciale ed esigenze che non hanno tale carattere ed ha indicato tutta una serie di indizi, che consentono di stabilire se le esigenze che devono essere soddisfatte rientrano nell’una o nell’altra categoria.
Posizione sostanzialmente analoga è quella sottesa agli orientamenti al riguardo della giurisprudenza del Consiglio di Stato.
Per la verità, con molto anticipo rispetto alle SSUU della Cassazione, ha preso atto e pienamente condiviso l’orientamento comunitario in tema di organismo di diritto pubblico.
Rileva a tal proposito, quale leading case, la sentenza 1478/1998 che, in merito alla spa interporto Toscano, riconoscendone la natura di organismo di diritto pubblico ha evidenziato che “… l’ordinamento comunitario ha inteso “snidare la pubblicità reale” che si nasconde sotto diverse forme prescindendo dal criterio della pubblicità formale ed optando per la pubblicità sostanziale del soggetto aggiudicatore. In altre parole la sottoposizione alle regole procedurali, mercé la qualificazione di un soggetto come pubblico ai fini degli appalti, finisce per prescindere dall’attribuzione della personalità giuridica pubblicistica da parte dello Stato nazionale e va a reggersi sul dato sostanziale relativo all’esercizio da parte dei poteri pubblici di un’influenza dominante sulla proprietà, sulla partecipazione finanziaria e sull’ordinamento dell’impresa…..”.
La classificabilità come organismo di diritto pubblico, ove non ricorrano ulteriori elementi tesi a comprovare una effettiva attrazione nell’orbita pubblicistica, anche per il C.d.S. comporta solo l’applicazione della normativa in tema di evidenza pubblica (attuale D.Lgs. 163/06, richiamato) in tema di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture.
Perché possa sostenersi la natura pubblica dell’ente societario occorre,infatti, che rilevi:
1) il perseguimento di una finalità pubblica;
2) l’impiego, quindi, di risorse di diritto pubblico;
3) la presenza di un regime giuridico in deroga rispetto a quello proprio della società di diritto commerciale.
Dalla lettura dell’Atto Costitutivo del PST di … si legge che a costituirlo furono gli enti pubblici con l’Università degli Studi di …, e la Camera del Lavoro Territoriale di … ecc., all’art. 2 dello statuto (finalità) risulta che il PST di … è a servizio anche delle altre provincie ed ha per oggetto di ottenere dalle Autorità di Governo l’ammissione ai benefici previsti dalle intese di programma in materia ( interesse nazionale e locale come sopra riportato nelle disposizioni richiamate), tra gli altri obiettivi si v. l’art. 2. Risulta, altresì, che per realizzare la finalità di costruzione è previsto che la società possa compiere una serie di attività e precisamente: a) promuovere iniziative tra imprese, enti, associazioni ed autorità pubbliche e private, per attivare studi e progetti di trasferimento tecnologico, ai fini formativi, di ricerca e innovazione tramite progetti generali ed esecutivi; b) di conseguenza il parco può accogliere nel suo ambito istituti e laboratori universitari, laboratori pubblici ecc.; c) compiere qualsiasi altra operazione necessaria o utile al raggiungimento dello scopo social consortile per lo sviluppo delle aree depresse per il Mezzogiorno.
Dal contenuto dello statuto emerge chiaramente che la società consortile in questione non è soggetto la cui attività si fonda su criteri di rendimento, di efficacia e di redditività, che non opera in un ambiente concorrenziale che deve sopportare direttamente i rischi economici connessi alle attività previste dall’oggetto sociale (il perseguimento dell’oggetto sociale è improntato, quindi, a criteri di economicità).
Reinternalizzazione del servizio pubblico. Eventuale soluzione nel generale obiettivo del contenimento della spesa pubblica e criticità rilevanti in tema di finanza pubblica.
Stabilito il carattere partecipato pubblico del PST di … occorre capire quale disciplina dovrà applicarsi ai lavoratori ricercatori in esso impiegati nel caso di liquidazione della società.
Premesso che appartiene alla sfera discrezionale della singola amministrazione la scelta concreta delle modalità gestionali più idonee a soddisfare le varie esigenze connesse alle finalità istituzionali, si rileva, a livello normativo, un indirizzo progressivamente più restrittivo in relazione all’affidamento di incarichi esterni alle amministrazioni e, in particolare in ordine al processo di esternalizzazione dei servizi propri degli enti territoriali.
Partendo da questa premessa va esaminata la normativa recente in tema di finanza pubblica da cui non è possibile prescindere se si vuole procedere ad una reinternalizzazione di personale di ente partecipato.
Occorre, quindi, intraprendere un breve excursusnormativo della materia partendo dalla gestione dei servizi pubblici di rilevanza economica, disposizioni che riconducono la disciplina anche agli enti partecipati con capitale non interamente pubblico, ovvero, possiamo riportare da subito le disposizioni di cui all’art. 23 bis, legge n. 133/2008 (e dal D.P.R. 168/2010), sostanzialmente rielaborate nell’art. 4, legge n. 148/2001, che ha ridisegnato il quadro normativo concernente le procedure di conferimento della gestione a privati. Le nuove regole, nel confermare il precedente sistema hanno esteso alle società a partecipazione pubblica, anche minoritaria, l’obbligo di adottare con propri provvedimenti criteri e modalità per il reclutamento del personale nel rispetto dei principi di cui al d.lgs. n. 165/2000. Tale nuovo quadro ordinamentale – sostanzialmente improntato ad un disfavore verso l’affidamento all’esterno di servizi e attività, però considerate non strategiche (o comunque non compatibili con le finalità istituzionali dell’ente locale) ha avuto ragione soprattutto per l’attuale contingenza, ad un più ampio sforzo di contenimento delle spese correnti del settore, diretto ad evitare il rischio di un ulteriore peggioramento dei saldi di finanza pubblica.
Si tratta di un obiettivo cui sostanzialmente rispondono anche i principi generali che ispirano il legislatore in materia di spese per il personale degli enti locali che soggiacciono ai vincoli del patto di stabilità interno. Le disposizioni attualmente vigenti prevedono infatti, da un lato, l’obbligo di ridurre annualmente la spesa per il personale (commi 557, 557 bis e 557 ter dell’art. 1 della legge 296/2006 come successivamente più volte modificato) e, dall’altro, la necessità di rispettare un rapporto strutturale tra spese del personale e spese correnti, cui si riconduce la possibilità di procedere ad assunzioni di personale a tempo indeterminato nel limite del 20 per cento della spesa corrispondente alle cessazioni dell’anno precedente. Ai fini del computo di detta percentuale si calcolano anche le spese sostenute dalle società a partecipazione pubblica locale che svolgono funzioni volte a soddisfare esigenze di interesse generale non avente carattere industriale né commerciale, ovvero che svolgono attività nei confronti della pubblica amministrazione a supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica (art. 20, comma 9 del DL n. 98/2011, convertito dalla legge n. 111/2011).
Le disposizioni si riferiscono principalmente a società svolgenti compiti o servizi di scarsa rilevanza per gli enti certamente non paragonabili alle finalità di ricerca come quelle attività svolte dal PTS.
Una reinternalizzazione delle attività e dei servizi alla luce delle modifiche introdotte dal citato art. 20, comma 9 del DL n. 98/2011 (convertito dalla legge n. 111/2011) e, più in generale, dell’avviato processo di consolidamento dei conti degli enti locali con quelli dei propri enti ed organismi strumentali, aziende, società controllate e partecipate, dovrebbe essere improntata su alcuni criteri che dovrebbero seguire gli enti locali nel confrontare il volume della spesa per il personale riferita ad annualità diverse e sostenuta in differenti forme organizzative (gestione diretta o gestione esternalizzata) riconducendo ad omogeneità le due grandezze da comparare, attraverso una riclassificazione delle voci, tale da verificare se si è in presenza di una politica di contenimento ovvero di espansione.
Detta operazione sarebbe di contenimento se si valuta la prospettiva degli introiti di derivazione comunitaria, statale e regionale (da cui non si può non prescindere trattandosi di materia relativa alla ricerca scientifica e tecnologica) rispetto al costo degli stipendi per i ricercatori che andrebbero ricollocati al massimo di due per ogni ente locale o altra società territoriale.
Ciò consentirebbe di valutare il rispetto dei vincoli finanziari e assunzionali sulla base del consolidamento delle voci di spesa del personale e, conseguentemente, di una dotazione organica complessiva – nel caso in cui l’esternalizzazione si stia sopprimendo o riducendo, comparando il tutto con la sterilizzata dotazione organica del personale degli enti locali coinvolti e ciò in misura omogenea alla riduzione delle funzioni esternalizzate.
Dovrebbero restare in ogni caso interamente vigenti – sia pur riferiti alle voci consolidate – gli attuali vincoli imposti alle autonomie territoriali quali: il rispetto del patto di stabilità interno, la progressiva riduzione della spesa corrente (art. 1, comma 557, della legge 296/2006 e successive modifiche), il rapporto tra le spese di personale e le spese correnti inferiore al 50 per cento (art. 76, della legge 133 del 2008, e successive modifiche), il limite alle assunzione nell’ambito del 20 per cento della spesa corrispondente alle cessazioni dell’anno precedente.
Per le società a non a totale partecipazione pubblica le modalità di calcolo della spesa di personale degli enti e delle società partecipate deve essere rapportato all’art. 18, comma 1 della legge 133/2008, come integrato dall’art. 4, comma 17 del DL n. 138/2011, convertito dalla legge n. 148/2011;
Il testo vigente, a seguito delle modifiche ed integrazioni introdotte dall’art. 19 della legge n. 102/2009, è il seguente:
Art. 18. Reclutamento del personale delle società pubbliche.
1. A decorrere dal sessantesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto-legge, le società che gestiscono servizi pubblici locali a totale partecipazione pubblica adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi di cui al comma 3 dell’articolo 35 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165.
2. Le altre società a partecipazione pubblica totale o di controllo adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi, anche di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicità e imparzialità.
2-bis. Le disposizioni che stabiliscono, a carico delle amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, divieti o limitazioni alle assunzioni di personale si applicano, in relazione al regime previsto per l’amministrazione controllante, anche alle società a partecipazione pubblica locale totale o di controllo che siano titolari di affidamenti diretti di servizi pubblici locali senza gara, ovvero che svolgano funzioni volte a soddisfare esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale né commerciale, ovvero che svolgono attività nei confronti della pubblica amministrazione a supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi del comma 5 dell’articolo 1 della legge 30 dicembre 2004, n. 311. Le predette società adeguano inoltre le proprie politiche di personale alle disposizioni vigenti per le amministrazioni controllanti in materia di contenimento degli oneri contrattuali e delle altre voci di natura retributiva o indennitaria e per consulenze. Con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con i Ministri dell’interno e per i rapporti con le regioni, sentita la Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni, da emanare entro il 30 settembre 2009, sono definite le modalità e la modulistica per l’assoggettamento al patto di stabilità interno delle società a partecipazione pubblica locale totale o di controllo che siano titolari di affidamenti diretti di servizi pubblici locali senza gara, ovvero che svolgano funzioni volte a soddisfare esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale né commerciale, ovvero che svolgano attività nei confronti della pubblica amministrazione a supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica.
La norma sottopone ai limiti del patto di stabilità interno in relazione al regime previsto per l’amministrazione controllante, anche alle società a partecipazione pubblica locale totale o di controllo, che siano titolari di affidamenti diretti di servizi pubblici locali senza gara, ovvero che svolgano funzioni volte a soddisfare esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale né commerciale, ovvero che svolgono attività nei confronti della pubblica amministrazione a supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica.
La norma avrebbe dovuto condizionare le società partecipate con le caratteristiche previste alla sua applicazione (dal momento della sua vigenza, quindi dal novembre 2009) al rispetto delle norme disciplinanti il patto di stabilità ed i relativi limiti alle assunzioni applicate ai Comuni soci.
Tuttavia, l’art. 18, comma 2-bis della legge n. 133/2008, per essere attuato richiede l’emanazione di un decreto interministeriale che, ad oggi, non risulta essere stato ancora adottato.
L’art. 18 della legge n. 133/2008, come modificato e integrato dall’art. 19 della legge n. 102/2009, ha valenza generale e, soprattutto, e va riportato in combinazione con quanto disposto dall’art. 23-bis della stessa legge n. 133/2008, il quale stabiliva al comma 10, nel testo da ultimo modificato dall’art. 15, comma 1, lett. e) e f), del decreto legge 25 settembre 2009, n. 135, convertito, con modificazioni, dalla legge 20 novembre 2009, n. 166, che “il Governo, su proposta del Ministro per i rapporti con le regioni ed entro il 31 dicembre 2009, sentita la Conferenza unificata di cui all’ articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni, nonché le competenti Commissioni parlamentari, adotta uno o più regolamenti, ai sensi dell’ articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, al fine di: a) prevedere l’assoggettamento dei soggetti affidatari cosiddetti in house di servizi pubblici locali al patto di stabilità interno, tenendo conto delle scadenze fissate al comma 8, e l’osservanza da parte delle società in house e delle società a partecipazione mista pubblica e privata di procedure ad evidenza pubblica per l’acquisto di beni e servizi e l’assunzione di personale”.
Il d.P.R. n. 168/2010, attuativo dell’art. 23-bis della legge n. 133/2008, ha previsto all’Art. 5, un Patto di stabilità interno e contestualmente all’art. 7, ha disciplinato le modalità di assunzione di personale da parte delle società «in house» e delle società miste.
Tuttavia, la sentenza della Corte Costituzionale n. 325 del 3-17 novembre 2010, ha dichiarato una sola parte dell’art. 23-bis della legge n. 133/2008 costituzionalmente illegittima: proprio quella relativa al comma 10, inerente, tra le materie oggetto del regolamento, la disciplina della sottoposizione delle società partecipate al patto di stabilità.
La Corte Costituzionale ha infatti affermato che è fondata la questione di legittimità costituzionale sollevata in riferimento alla prima parte della lettera a) del comma 10 dell’art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008, in cui si prevede che la potestà regolamentare dello Stato prescriva l’assoggettamento dei soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali al patto di stabilità interno.
L’ambito di applicazione del patto di stabilità interno attiene infatti alla materia del coordinamento della finanza pubblica (sentenze n. 284 e n. 237 del 2009; n. 267 del 2006), di competenza legislativa concorrente, e non a materie di competenza legislativa esclusiva statale, per le quali soltanto l’art. 117, sesto comma, Cost. attribuisce allo Stato la potestà regolamentare.
In riferimento alla seconda parte della lettera a), che stabilisce che la potestà regolamentare dello Stato prescriva alle società in house e alle società a partecipazione mista pubblica e privata di osservare «procedure ad evidenza pubblica per l’acquisto di beni e servizi e l’assunzione di personale», la Corte ha ritenuto la questione non fondata.
Da ciò ne discende quindi che le Società affidatarie (dirette) di servizi pubblici locali, sia in house sia miste, sono tenute a dotarsi di regole “pubblicistiche” per le gare (e questo resta disciplinato dall’art. 6 del d.P.R. n. 168/2010) e per le assunzioni di personale (come previsto dall’art. 7 del d.P.R. n. 168/2010, con rinvio ai principi dell’art. 35, comma 3 del d.lgs. n. 165/2001),ma non sono tenute a rispettare i limiti del patto di stabilità interno, in quanto per le stesse il quadro normativo specifico è venuto meno.
Ciò sta a significare che per i lavoratori del PST di …, in assenza di norme specifiche sull’assoggettamento al patto di stabilità delle società affidatarie sembrerebbe essere fatte salve le procedure di assunzione, a qualsiasi titolo, realizzate entro il 31 dicembre 2010 (tutti i ricercatori infatti risultano assunti da oltre 10 anni), salva la necessità di una valutazione (allo stato del tutto teorica) delle implicazioni prima richiamate per quanto riguarda le limitazioni all’assunzione di personale desumibili dal sistema normativo applicabile agli enti locali partecipanti. Si configura pertanto, a nostro avviso, una rinegoziazione del rapporto di lavoro per i ricercatori del PST.
Allo stato l’interpretazione rigorosa al patto di stabilità interno operato dall’attuale giurisprudenza delle Corti dei Conti (tra l’altro anch’essa combattuta tra una linea interpretativa permissiva e l’atra di rigore), non è altro che lo spettro speculare di disposizioni vincolistiche assai variegate in materia di spese del personale.
Da un lato quindi è ammesso il transito del personale che, transitando dai ruoli dell’ente locale, si presume sia stato assunto nel rispetto delle procedure selettive pubbliche previste dalla legge per l’instaurazione del rapporto di pubblico impiego art. 4, D.Lgs. 09/07/1998 n. 283, come integrato dall’art. 9, D.Lgs. 31/05/2010, n. 78, dall’altro, per il personale assunto con regole della società partecipata sulla base di procedure aperte di selezione pubblica, dovrà tener conto dell’interpretazione dell’art. 18, comma 1 della legge 133/2008, come novellato dall’art. 4, comma 17 del DL n. 138/2011 convertito dalla legge n. 148/2011, alla luce della dichiarazione d’incostituzionalità n. 325, del 3-17 novembre 2010, come sopra evidenziato.
Da qui occorre partire per ritenere che gli enti partecipati di una società come il PST per il transito dei lavoratori, in caso di estinzione della società, dovrà usare le disposizioni non solo dell’art. 18 richiamato ma anche della L. 24/12/2007, n. 244, art. 3, co. 90, il quale stabilisce che:
Fermo restando che l’accesso ai ruoli della pubblica amministrazione è comunque subordinato all’espletamento di procedure selettive di natura concorsuale o previste da norme di legge e fatte salve le procedure di stabilizzazione di cui all’articolo 1, comma 519, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, per gli anni 2008 e 2009:
a) le amministrazioni dello Stato, omissis … ;
b) le amministrazioni regionali e locali possono ammettere alla procedura di stabilizzazione di cui all’articolo 1, comma 558, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, anche il personale che consegua i requisiti di anzianità di servizio ivi previsti in virtù di contratti stipulati anteriormente alla data del 28 settembre 2007.
Che va coordinato alla L. 27/12/2006, n. 296, co. 558, che statuisce:
A decorrere dalla data di entrata in vigore della presente legge, gli enti di cui al comma 557 fermo restando il rispetto delle regole del patto di stabilità interno, possono procedere, nei limiti dei posti disponibili in organico, alla stabilizzazione del personale non dirigenziale in servizio a tempo determinato da almeno tre anni, anche non continuativi, o che consegua tale requisito in virtù di contratti stipulati anteriormente alla data del 29 settembre 2006 o che sia stato in servizio per almeno tre anni, anche non continuativi, nel quinquennio anteriore alla data di entrata in vigore della presente legge, nonché del personale di cui al comma 1156, lettera f), purché sia stato assunto mediante procedure selettive di natura concorsuale o previste da norme di legge. Alle iniziative di stabilizzazione del personale assunto a tempo determinato mediante procedure diverse si provvede previo espletamento di prove selettive.
Raccordato altresì con l’art. 76, comma 7 della legge n. 133/2008 (da ultimo modificata dalla legge n. 111/2011) che concede agli enti soggetti al patto di stabilità la possibilità di procedere alla assunzione di personale nel solo limite del 20 per cento della spesa corrispondente alle cessazioni dell’anno precedente.
Reinternalizzazione del servizio pubblico e eventuale trasferimento del dipendente nei ruoli dell’ente locale ex art. 2112 del cod. civ.
In giurisprudenza la ricostruzione non è l’unica prospettata, anzi soccorre un indirizzo comunitario che va affermandosi ma che è contrastato dai giudizi di conto.
A tal punto soccorre l’ulteriore possibilità di applicare ai lavoratori coinvolti nelle c.d. vicende circolatorie dal privato alpubblicoe viceversa, le garanzie proprie dell’istituto del trasferimento d’azienda exart. 2112 Cod. Civ., piuttosto che della normativa “specifica” di cui all’art.31,d.lgs. n. 165 del 2001, nonché i c.d. “meccanismi di gestione collettiva”, attraverso le procedure di informazione e consultazione sindacale ex art.47,l. n. 428 del 1990. L’art.31,d.lgs. n. 165 del 2001,richiama la regolazione privata del trasferimento d’azienda anche per i “trasferimenti o conferimenti di attività svolte da pubbliche amministrazioni, enti pubblici o loro aziende o strutture, ad altri soggetti, pubblici o privati”.
Alla luce della disciplina comunitaria cui risponde l’art. 2112 cod. civ., che per trasferimento d’azienda si intende qualsiasi operazione che, in seguito a cessione contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarità di un’attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento e che conservi, nel trasferimento, la propria identità a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato come prima detto ex art. 47, commi da 1 a 4, della legge 29 dicembre 1990, n. 428”.
47.Trasferimenti di azienda.
1. Quando si intenda effettuare, ai sensi dell’articolo 2112 del codice civile, un trasferimento d’azienda in cui sono complessivamente occupati più di quindici lavoratori, anche nel caso in cui il trasferimento riguardi una parte d’azienda, ai sensi del medesimo articolo 2112, il cedente ed il cessionario devono darne comunicazione per iscritto almeno venticinque giorni(20)prima che sia perfezionato l’atto da cui deriva il trasferimento o che sia raggiunta un’intesa vincolante tra le parti, se precedente, alle rispettive rappresentanze sindacali unitarie, ovvero alle rappresentanze sindacali aziendali costituite, a norma dell’articolo19dellalegge 20 maggio 1970, n. 300, nelle unità produttive interessate, nonché ai sindacati di categoria che hanno stipulato il contratto collettivo applicato nelle imprese interessate al trasferimento. In mancanza delle predette rappresentanze aziendali, resta fermo l’obbligo di comunicazione nei confronti dei sindacati di categoria comparativamente più rappresentativi e può essere assolto dal cedente e dal cessionario per il tramite dell’associazione sindacale alla quale aderiscono o conferiscono mandato. L’informazione deve riguardare:a) la data o la data proposta del trasferimento;b) i motivi del programmato trasferimento d’azienda;c) le sue conseguenze giuridiche, economiche e sociali per i lavoratori;d) le eventuali misure previste nei confronti di questi ultimi.
2. Su richiesta scritta delle rappresentanze sindacali o dei sindacati di categoria, comunicata entro sette giorni dal ricevimento della comunicazione di cui al comma 1, il cedente e il cessionario sono tenuti ad avviare, entro sette giorni dal ricevimento della predetta richiesta, un esame congiunto con i soggetti sindacali richiedenti. La consultazione si intende esaurita qualora, decorsi dieci giorni dal suo inizio, non sia stato raggiunto un accordo.
3. Il mancato rispetto, da parte del cedente o del cessionario, degli obblighi previsti dai commi 1 e 2 costituisce condotta antisindacale ai sensi dell’articolo28dellalegge 20 maggio 1970, n. 300.
4. Gli obblighi d’informazione e di esame congiunto previsti dal presente articolo devono essere assolti anche nel caso in cui la decisione relativa al trasferimento sia stata assunta da altra impresa controllante. La mancata trasmissione da parte di quest’ultima delle informazioni necessarie non giustifica l’inadempimento dei predetti obblighi.
In tema di giustizia comunitaria
Si v. T. Treu., Gli effetti delle trasformazioni sui rapporti di lavoro, in Problemi giuridici delle privatizzazioni (Atti del convegno Problemi attuali di diritto e procedura civile), Milano, 1994, pag. 46; M. Garattoni, Il mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento di un’impresa privata allo Stato: applicazione di norme di dirittopubblicoe riduzione della retribuzione, in Riv. It. Dir. Lav., 2005, II, pag. 760; G. De Simone, La “privatizzazione” dei servizi pubblici locali, tra norme speciali e disciplina del trasferimento d’azienda, in Lav. Dir., 2001, pag. 257; Ead., Modificazioni soggettive dei gestori di servizi pubblici locali e disciplina del trasferimento d’azienda. Prime riflessioni sul rapporto tra norme speciali e norme generali dopo ild.lgs. n. 18/2001, in Lav. Dir., 2002, pag. 181; S. Mainardi, D. Casale, Trasferimento di attività a soggetti pubblici o privati e passaggio di personale, in F. Carinci, L. Zoppoli (a cura di), Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, Torino, 2004, pag. 726; E. Menegatti, Pubbliche amministrazioni e trasferimento d’azienda nella giurisprudenza comunitaria (nota a Corte Giust. CE 4 giugno 2002, C-164/2000), in Lav. Giur., 2002, pag. 959; R. Romei, Trasformazione da entepubblicoa società per azioni e applicazione dell’art. 2112 c.c.(nota a Cass. 15 novembre 2003, n. 17318), in Riv. It. Dir. Lav., 2004, II, pag. 647.
In effetti la giurisprudenza comunitaria, a differenza di quella interna, propende per l’applicazione della disciplina del trasferimento d’azienda anche in assenza di un legame contrattuale diretto fra le parti.Si v. Corte Giust. CE 20 novembre 2003, C-340/2001, Abler, in Lav. Giur., 2004, pag. 27, con nota di D. Casale, Trasferimento d’azienda e appalti tra Corte comunitaria e legislazione nazionale, e in Riv. It. Dir. Lav., 2004, II, pag. 463, con nota di M. Borzaga, Trasferimento d’azienda e successione di contratti di appalto, prima e dopo ild.lgs. n. 276/2003, tra diritto comunitario scritto e giurisprudenza della Corte di Giustizia, e ivi ampi richiami; Corte Giust. CE 25 gennaio 2001, C-172/1999, in Dir. Lav., 2001, II, pag.160; Corte Giust. CE 26 settembre 2000, C-175/1999; Corte Giust. CE 10 dicembre 1998, C-173/1996, in Dir. Merc. Lav., 1999, pag. 515. Per una rassegna v. E. Gragnoli, Contratti di appalto di servizi e trasferimento d’azienda, in Dial. Dottr. Giur., 2004, pag. 206 il quale nota che “non a caso, le sentenze della Corte di Giustizia che riportano al trasferimento d’azienda il subingresso del nuovo appaltatore non solo sottovalutano il riferimento alla “cessione contrattuale”, ma sopravvalutano anche l’elemento dell’esercizio dell’impresa rispetto a quello del trasferimento dell’azienda”; M. Novella, M.L. Vallauri, Il nuovoart. 2112 c.c.e i vincoli del diritto europeo, in Giorn. Dir. Lav. Rel. Ind., 2005, pag. 186 e segg.
Tale orientamento, viene accolto recentemente anche dalla Suprema Corte di Cassazione in alcune decisioni, che, con riguardo appunto alla fase dell’internalizzazione, ossia dell’acquisizione nella pubblica amministrazione di un servizio prima ceduto all’esterno, conferma l’orientamento secondo cui la disciplina del trasferimento d’azienda, anche nella versione successiva ald.lgs. n. 276 del 2003,sarebbe applicabile non solo ai trasferimenti aventi natura volontaria, ma finanche a quelli riconducibili a un provvedimento della pubblica amministrazione.
Di recente Cass. 10 marzo 2009, n. 5708, in Orient. Giur. Lav., 2009, pag. 89; Cass. 9 gennaio 2008, n. 199, in Riv. Crit. Dir. Lav., 2008, pag. 191; App. Milano 9 febbraio 2004, in Lav. Giur., 2004, pag. 908; Cass. 20 settembre 2003, n. 13949, in Mass. Giur. Lav., 2003, pag. 914, con nota di F. Binocoli, Applicabilità dell’art. 2112 c.c.all’ipotesi di trasferimento d’azienda per atto autoritativo della p.a., e in Riv. It. Dir. Lav., 2004, II, pag. 404 con nota di I. Senatori, Successione in appalto di servizi e trasferimento d’azienda tra ratio comunitaria e riforma del mercato del lavoro italiano. Nel caso trattato, si è applicato l’art. 2112 Cod. Civ.ai dipendenti della Polesine bus s.p.a., sciolta e messa in liquidazione, alla quale era stata revocata la concessione per l’esercizio del trasportopubblico, ma la cui attività veniva proseguita dalla Cooperativa trasporti Rovigo s.r.l., che prendeva in comodato e, successivamente, in affitto i mezzi già utilizzati dalla prima società. Analogamente, in un caso relativo allo scioglimento d’azienda di trasportopubblicoe sua sostituzione con due distinte aziende, v. Pret. Pisa 7 novembre 1988, in Riv. It. Dir. Lav., 1989, II, pag. 500, con nota di V.A. Poso. Contra, Cass. 26 febbraio 2003, n. 2936, Guida Dir., 2003, n. 13, pag. 41; Cass. 24 febbraio 2003, n. 2796, in Arch. Civ., 2003, pag. 1358; Cass. 21 gennaio 2002, n. 572, in Not. Giur. Lav., 2002, pag. 259; Cass. 30 agosto 2000, n. 11423, in Mass. Giur. Lav., 2000, pag. 975, sulla cessione di un serviziopubblicodal Comune ad un’azienda di nuova istituzione; Cass. 25 luglio 2000, n. 9764; Cass. 25 gennaio 1999, n. 672, in Riv. It. Dir. Lav., 1999, II, pag. 785 e in Mass. Giur. lav., 1999, pag. 382, sulla requisizione dell’azienda; Cass. 25 maggio 1995, n. 5754, ibidem, 1996, II, pag. 186; Cass. 29 aprile 1994, n. 4140; Cass. 30 marzo 1987, n. 3076.
Al riguardo, comunque, è bene ricordare che la Corte di Giustizia in riferimento alla fattispecie del trasferimento ad un Comune di un’attività precedentemente svolta, nell’interesse di quest’ultimo, da una persona giuridica di diritto privato, aveva ritenuto applicabile la disciplina comunitaria del trasferimento d’azienda “sempreché l’entità ceduta conservi la propria identità” e aveva identificato alcuni criteri per individuare l’oggetto del trasferimento. Secondo la Corte europea, infatti, “la mera circostanza che l’attività esercitata dal precedente e dal nuovo imprenditore sia analoga non consente di concludere che si tratti di trasferimento di un’entità economica. Infatti, un’entità non può essere ridotta all’attività che le è affidata. La sua identità emerge anche da altri elementi quali il personale, la dirigenza, l’organizzazione del lavoro, i metodi di gestione nonché, se del caso, i mezzi di gestione a sua disposizione”.
Cfr. Corte Giust. CE 26 settembre 2000, C-175/99, Didier Mayeur contro Association Promotion de l’information messine (APIM), in Racc., 2000, pag. I-07755, in Foro It., 2001, IV, col. 154; analogamente v. Corte Giust. CE 14 settembre 2000, C-343/98. Collino e Chiappero, in Dir. Lav., 2000, II, pag. 461. Sull’applicazione della dir. n. 77/187 al trasferimento di un’impresa, esercitata da un entepubblicointegrato nell’amministrazione dello Stato, ad una società di diritto privato a capitalepubblico; Corte Giust. CE 11 novembre 2004, C- 425/02, Timmermans, in Riv. It. Dir. Lav., 2005, II, pag. 760.
Peraltro, con riferimento all’ordinamento italiano, tale principio sicuramente condivisibile dal punto di vista della qualificazione della fattispecie può sollevare non pochi problemi in riferimento alla disciplina. Ciò perché, negli effetti, il passaggio di dipendenti da un datore di lavoro privato ad unopubblicosembra inevitabilmente scontrarsi, come prima specificato, con il vincolo costituzionale dell’accesso agli impieghi pubblici mediante concorso. Non a caso la Corte dei Conti dopo avere adottato un orientamento restrittivo sull’applicazione diretta dell’art. 2112 Cod. Civ.alle ipotesi direinternalizzazionedi un servizio nella P.A., di recente ne ha precisato limiti e condizioni di ammissibilità.
Tuttavia, di tali questioni la Cassazione argomenta esclusivamente sulla legittimità dell’applicazione della disciplina derogatoria del trasferimento d’azienda in crisi, ricorrendo l’ipotesi di fallimento, mentre il suo giudizio non appare in alcun modo condizionato dal fatto che ciò abbia determinato il passaggio dei dipendenti da un regime “privatistico” a uno “pubblico”, né dalla recente riforma al disposto dell’art.47, comma 5, dellal. n. 428 del 1990, ex art.19 quaterd.l. 135 del 2009, seguita alla condanna dell’Italia per inadempimento della disciplina comunitaria.
In particolare, quanto ai presupposti, la Cassazione 21 marzo 2001, n. 4073, si limita a indicare operante la deroga all’art. 2112 Cod. Civ.in caso di fallimento anche qualora l’attività dell’impresa ceduta non fosse cessata, purché sia sul punto di volgere al termine, mentre, sul piano degli effetti, precisa che la ratio della disciplina derogatoria di salvaguardare l’occupazione “attraverso il riconoscimento della continuità materiale e non giuridica delle prestazioni lavorative”, si realizza mediante l’estinzione automatica dei pregressi rapporti lavorativi e la riassunzione ex novo dei lavoratori. Pertanto, nel caso de quoil passaggio del personale dovrebbe essere preceduto dalla “creazione dei corrispondenti posti in organico”, ma ciò “non significa che tali posti dovranno essere creati nel rispetto del precedente inquadramento”.
Gli effetti del trasferimento sul rapporto di lavoroinvestirebbero la questione, che, sul piano dell’autonomia individuale, può rinviare anche alla più generale problematica della rilevanza del consenso dei lavoratori al trasferimento come natura gestionale dell’accordo, che può disporre anche di diritti individuali, senza la ratifica espressa o tacita dei lavoratori non aderenti ai sindacati stipulanti.
Analogamente in tal senso sembrano deporre alcune previsioni contrattuali del “compartopubblico” che stabiliscono, accanto ai casi di revoca per ragioni soggettive, per l’accertamento negativo dei risultati di gestione, anche ipotesi di revoca subordinate alla presenza di “motivate ragioni organizzative e produttive”. Infatti, tali disposizioni tendono a bilanciare le esigenze di flessibilità sottese all’arretramento degli organi politici dalla gestione concreta dei processi di trasformazione e le finalità di tutela del personale dirigenziale.
Come si è detto, nel caso de quo, rispetto alla “sfuggente” pratica di controllo dell’an delle vicende circolatorie fra soggetti “privati” e “pubblici”, la tutela dei lavoratori può, anzi deve, essere fatta passare dall’attivazione delle tecniche di partecipazione sindacale per la definizione delle relative modalità operative.
Ne deriva, con una tecnica mutuata dal settore privato, la c.d. “procedimentalizzazione” dei poteri gestionali e di “controllo” della fattispecie, che, in un settore come questo, particolarmente “tormentato”, costituisce una condizione importante per il successo di relazioni industriali più partecipative e meno conflittuali.
Al riguardo, infatti, la rilevanza che lo stesso art.47dellalegge n. 428 del 1990, in tema di obblighi di informazione e consultazione nel trasferimento d’azienda (come richiamato, per il settorepubblico, dall’art.31,d.lgs. n. 165/2001), accorda all’autonomia collettiva rispetto a quella individuale, “chiamando la prima, ma non anche la seconda, a “gestire” gli effetti del trasferimento d’azienda sul piano del rapporto di lavoro”, incrementa la funzione di garanzia delle parti sociali. Così è in questa sede di partecipazione che in casi simili sono stati affrontati i problemi e le ricadute occupazionali delle politiche di decentramento ed è stato avviato un confronto per la realizzazione di un più efficace ed efficiente sistema di tutele per i lavoratori coinvolti.
Peraltro, ad una analisi dettagliata, sembra che il richiamo della disciplina legale di informazione e consultazione assuma in questo ambito connotati del tutto peculiarievidenziati solo incidentalmente nella pronuncia in esame(sulla procedura sindacale ex art.31,d.lgs. n. 165/2001, v. Trib. Trieste 15 dicembre 2000, in Lav. Giur., 2001, pag. 263).
Da tale ricostruzione normativa e giurisprudenziale è chiaro che, in ordine all’individuazione dei soggetti collettivi da coinvolgersi nella comunicazione, accanto al problema della misurazione della “rappresentatività, il mutamento della natura giuridica comporta, o potrebbe comportare, durante la fase di transizione, la delegittimazione (formale o sostanziale) dei precedenti organismi collettivi (nel nostro caso della FIOM) e ciò in relazione sia a quelli sindacali sia a quelli datoriali” (si può immaginare che il requisito della “rappresantività”, possa essere misurato nel settore delpubblicoimpiego con i criteri previsti ai fini dell’ammissione alla contrattazione collettiva e della facoltà di costituire r.s.a., ex artt.43, co. 1e42, comma 2,d.lgs. n. 165 del 2001, cfr. S. Mainardi, D. Casale, op. cit., pag. 739).
Quanto ai contenuti, anche in relazione all’obbligo di motivazione del provvedimento macroorganizzativo su cui si basa la procedura, le rappresentanze sindacali o i singoli lavoratori potrebbero preventivamente (o contestualmente) valersi degli strumenti del diritto di partecipazione e di intervento (ex artt.7 e segg.,l. n. 241 del 1990).
Come noto, la fase successiva (eventuale) di esame congiunto attiva la consultazione circa alcuni presupposti fondamentali per la gestione della fattispecie, potendosi stabilire, in tale contesto, modalità di regolazione della fase di transizione, definendo i trattamenti collettivi economici e normativi applicabili, individuando il personale da trasferire, riconoscendo rispettivamente garanzie ulteriori o deroghe rispetto all’art. 2112 Cod. Civ.Sul punto alcune sentenze richiamano ai principi di buona fede e correttezza inducendo a ricordare che, oltre questi limiti non sembra, invece, ammissibile un sindacato sulla decisione organizzativa, che, a monte, deriva sempre da un atto di natura politico-amministrativa. Naturalmente agli effetti del passaggio tra privato al pubblico, gli obblighi di informazione e consultazione sindacale nel trasferimento di azienda, vanno sempre rispettati per la tutela del lavoratore nella circolazione della società (si v. sul punto, Trib. Milano 14 gennaio 2003, in Lav. Giur., 2003, pag. 693; Cass. 4 gennaio 2000, n. 23, in Dir. Lav., 2000, pag. 405), la cui inosservanza potrebbe condurre all’inefficacia dell’atto finale volto ad incidere sulle posizioni dei lavoratori”.
Alternativa per l’inserimento della società in un piano strategico regionale o nazionale.
Èda segnalare attualmente una inversione di tendenza per quanto riguarda il disimpegno pubblico relativamente alle società partecipate direttamente o indirettamente dagli Enti pubblici, società come sopra detto, soggette tout court al regime giuridico di diritto privato, ma con la peculiarità di essere governate dalla mano pubblica.
Dalla Legge Finanziaria 2007, i 4/5 delle società partecipate risultavano in perdita.
Come abbiamo visto fin qui, n passato il nostro Legislatore ha incentivato molto il ricorso allo strumento societario da parte degli Enti locali, sulla base dell’assunto (allora pacifico) che il disimpegno dei servizi locali mediante società di capitali avrebbe ottimizzato la gestione delle relative attività secondo criteri di efficienza ed economicità, incrementando sensibilmente il livello di qualità delle prestazioni fornite al pubblico.
In questa linea di pensiero si collocava, in primo luogo, l’art. 17, comma 51 della legge 15 maggio 1997, n. 127, che istituiva un procedimento agevolato di trasformazione in società per azioni delle aziende speciali mediante atto unilaterale del Consiglio comunale, mentre di lì a poco avrebbe fatto irruzione nell’ordinamento l’art. 35 della legge n. 448/2001, per inaugurare i primi tentativi di liberalizzazione dei servizi pubblici locali, ormai denominati per legge “servizi pubblici locali di rilevanza industriale”, nonché connotati dall’obbligo di affidamento mediante gara pubblica a favore delle società di capitali.
Circostanza, questa, che avrebbe ovviamente rappresentato un sicuro incentivo per trasformare le aziende speciali in società di capitali, in vista appunto della partecipazione di tali soggetti alle procedure competitive da indirsi a regime, una volta giunto a scadenza il periodo transitorio.
Attualmente il Legislatore ha effettuato una brusca virata e nel giro di pochi anni ha tramutato il favor legisverso le società a partecipazione pubblica locale nel divieto formulato dall’ art. 14, comma 32, 14, del D.l. 78/2010, di utilizzare lo strumento societario quale forma ordinaria di gestione dei servizi locali, inversione avvenuta sulla scorta delle decisioni delle Corti dei Conti che in più occasioni hanno additato l’esternalizzazione di servizi da parte degli Enti locali quale fenomeno di politica amministrativa finalizzato, il più delle volte, a garantire un rispetto formale, ma non certo sostanziale del Patto di stabilità interno e dei vincoli della finanza pubblica, tant’è che il Legislatore, ha disposto che “i contratti di servizio e gli altri atti posti in essere dalle Regioni e dagli Enti locali che si configurano elusivi delle regole del patto di stabilità interno sono nulli” (art. 20 del DL 98/2011 convertito con legge 111/2011).
Il quadro normativo si è ormai consolidato nelle severe prescrizioni imposte, da un lato con la conferma del termine del 31 dicembre 2012 – non oggetto di rinvio nell’ambito del decreto legge milleproroghe 2012 convertito in legge 24 febbraio 2012, n. 14 – entro cui le partecipate non più consentite (per i Comuni inferiori da 3.000 a 50.000 abitanti), dovranno essere messe in liquidazione dai Comuni e, dall’altro lato, si è prevista l’attribuzione di poteri speciali in capo al prefetto, il quale dovrà accertarsi che gli Enti territoriali interessati abbiano adottato, entro i termini stabiliti, le misure prescritte, dacché altrimenti potrà scattare la diffida a provvedere e, nel caso di inadempienza, la nomina di un commissario ad acta con poteri sostitutivi (art. 16, comma 28 della legge 148/2011).
In questo scenario istituzionale si dibattono i Comuni, all’affannosa ricerca di forme di aggregazione che, non è da escludere, nell’ambito delle scelte strategiche da assumere, il ritorno all’orientamento a proseguire e/o costituire le gestioni in essere mediante il modello
organizzativo delle aziende speciali, tanto più che per effetto del decreto liberalizzazioni in corso di conversione non si ravvisano ostacoli, per il momento, a utilizzare tali aziende per il disimpegno dei servizi pubblici locali che tradotto per il PST di … potrebbe risultare utile trasformare una siffatta società (magari inglobando la stessa nell’ambito magari anche della Regione Campania), azienda che ha fini istituzionali per lo sviluppo e la ricerca scientifica, materia di interesse primario per lo sviluppo del territorio e dell’intera comunità locale.
Solo a titolo di recente aggiornamento va segnalata nel segno suindicato Il Consiglio di Stato, sez. 5a,con sentenza  n. 4586 del 3 settembre 2001, al fine di dirimere tali controversie sistematiche ha precisato alcune distinzioni fra aziende speciali e s.p.a. a partecipazione pubblica locale e precisa che tra le due sussistono importanti differenze.
L’azienda speciale ha natura di ente pubblico economico, strumentale, con autonomia imprenditoriale e, come per tutti gli enti economici, con copertura dei costi corrispondenti alla remunerazione dei fattori della produzione impiegati. L’azienda speciale è istituzionalmente dipendente dall’Ente locale ed è con esso legata da stretti vincoli – relativi alla formazione degli organi, agli indirizzi, ai controlli e alla vigilanza – al punto da costituire elemento del sistema amministrativo facente capo all’ente territoriale. La personalità giuridica non trasforma l’azienda speciale in un soggetto privato, ma la configura solo come un nuovo centro di imputazione di rapporti giuridici, distinto dal Comune e con una propria autonomia decisionale.
A tal riguardo, ai fini della natura pubblica di un soggetto la forma societaria assume veste neutrale ed il perseguimento di uno scopo pubblico non è in contraddizione con il fine societario lucrativo,
Le s.p.a. a partecipazione pubblica locale, tuttavia non si configurano, a differenza delle aziende speciali, come organi strumentali intimamente collegati all’ente territoriale che le ha costituite e devono partecipare, in concorrenza con altri soggetti privati, alle gare per l’appalto di pubblici servizi da svolgersi presso altri Enti locali.
Le aziende speciali, viceversa, non sono legittimate a partecipare, in concorrenza con altri soggetti privati, alle gare per l’appalto di pubblici servizi.
Ancora il  Consiglio di Stato, sez. IV,con sentenza  n. 122 dell’11 gennaio 2013,
ha dichiarato che nell’ambito delle società pubbliche occorre distinguere le società che svolgono attività d’impresa da quelle che esercitano attività amministrativa. Le prime sono assoggettate in linea di principio, allo statuto privatistico dell’imprenditore, le seconde allo statuto pubblicistico della P.A. (Cons. di Stato, IV sez. 20.marzo 2012, n. 1574).
Per stabilire quando ricorre l’una o l’altra ipotesi, occorre aver riguardo, 1. Alle modalità di costituzione, 2. Alla fase dell’organizzazione; 3. Alla natura dell’attività svolta; 4. Al fine perseguito. Per cui se manca il carattere del rischio d’impresa deve rientrare nella seconda categoria come società pubblica che svolge attività non economica.
Ciò non è di poco conto per quanto concerne i rapporti d’impiego per i dipendenti di dette società.
Ancora possiamo guardare alla nuova formulazione dell’art. 114 del d.lgs 267/00, modificato dalla L. n. 27/2012, ove al co. 5 stabilisce che a decorrere dall’anno 2013, le aziende speciali e le istituzioni sono assoggettate al patto di stabilità interno, con divieto o limitazioni alle assunzioni di personale.
Altra forma di esercizio associato è quello svolto dagli enti attraverso l’esercizio associato delle funzioni secondo gli ambiti territoriali di cui alla L. 328/00.
Distinguiamo così tra esercizio associato delle funzioni, con cui gli Ambiti territoriali programmano gli interventi sociali, raccogliendoli negli appositi Piani di zona, e la gestione associata degli stessi interventi e servizi.
La primaattività è svolta dai comuni in virtù di forme associative tra essi, ambiti territoriali con Convenzione intercomunale e Unione di Comuni, la seconda invece è svolta attraverso le società in house o l’Azienda speciale es. l.r.c. 15/12.
Infine, sulla posizione dei lavoratori all’interno di tutte queste entità non appare del tutto improponibile una domanda di stabilizzazione dei lavoratori secondo le attuali regole sulla spending review se si tratta di enti che rispettano i parametri di virtuosità all’uopo si cita la Cass. civ. Sez. Unite Ordinanza, 26/01/2011, n. 1778 (rv. 615779).
In materia di pubblico impiego privatizzato, i processi di stabilizzazione – tendenzialmente volti ad eliminare il precariato creatosi per assunzioni in violazione dell’art. 36 del d.lgs. n. 165 del 2001 – sono effettuati nei limiti delle disponibilità finanziarie e nel rispetto delle disposizioni in tema di dotazioni organiche e di programmazione triennale del fabbisogno e sono suscettibili di derogare alle normali procedure di reclutamento limitatamente al carattere – riservato e non aperto – dell’assunzione. Ne consegue che l’amministrazione, nel caso in cui il personale da stabilizzare abbia già superato procedure concorsuali, non deve bandire alcun concorso ma solo dare avviso dell’avvio della relativa procedura e della possibilità per gli interessati di presentare la domanda, mentre, ove manchi tale presupposto e il numero dei posti oggetto della stabilizzazione sia inferiore a quello dei soggetti aventi i requisiti richiesti, può fare ricorso ad una selezione per individuare il personale da assumere, restando devolute le relative controversie alla giurisdizione del giudice amministrativo.
Nelle suesposte considerazioni è il parere.
Avv. Luigi Ferrara

Condono edilizio ter. Immobili realizzati abusivamente.

PARERE
In fatto: con riferimento al parere legale relativo all’art. 32 L. 326/03 (c.d. condono edilizio ter).
Il quesito sottoposto allo scrivente concerne la validità o meno di due istanze di condono edilizio datate 10.12.2004 – recanti rispettivamente  protocollo n. 28778 pratica n.  595/04 e protocollo n.28779 pratica n.  596/04, per gli immobili offerenti  realizzati abusivamente in … alla via …., istanze  inizialmente prive di espressioni in valori di mq,. ma corredate del pagamento dell’oblazione pari ad € 1.700,00 e € 500,00 per oneri concessori, procedimento in cui il Comune di A… con richiesta del 21.11.2006 ricevuta il 26.11.2006, richiedeva  il rilievo delle opere e la planimetria generale per quanto realizzato abusivamente, affinché si integrassero le relative istanze secondo la normativa di settore.
Ricostruzione normativa e fattuale
a) Documentazione esaminata
– domande relative alla definizione degli illeciti edilizi Prot. Gen. 28778 e 28779 con relativi bollettini allegati;
– richiesta di integrazione documentale per entrambi i soggetti emessa dal Comune di A… del 21 novembre 2006, prot.lli n.ri 29143 a firma del responsabile UOC Urbanistica e territorio Ing. V. F.;
– plico contenente la documentazione completa richiesta dall’ufficio tecnico con nota sopra richiamata ad entrambi gli istanti;
– Normativa di riferimento;

  1. Considerazioni fattuali.

La questione all’esame ha ad oggetto  la validità e l’originaria incompletezza dell’istanza di condono edilizio presentata in data 10 dicembre 2004 dai Sig.ri ….. al Comune di A…, ai sensi e per gli effetti del D.L. 269 del 2003, così come convertito nella legge 326 del 2003, domanda incompleta relativamente ai mq. abusivamente realizzati.
La suddetta legge, prescrive la presentazione di una domanda, che, ai sensi del comma 35, dell’art. 32, sia corredata dalla seguente documentazione:
a) dichiarazione del richiedente resa ai sensi dell’articolo 47, comma 1, del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, con allegata documentazione fotografica, dalla quale risulti la descrizione delle opere per le quali si chiede il titolo abilitativo edilizio in sanatoria e lo stato dei lavori relativo;
b) qualora l’opera abusiva supera i 450 metri cubi, da una perizia giurata sulle dimensioni e sullo stato delle opere e una certificazione redatta da un tecnico abilitato all’esercizio della professione attestante l’idoneità statica delle opere eseguite; 
c) ulteriore documentazione eventualmente prescritta con norma regionale.
La medesima legge al comma 32, del medesimo art. precisa che la domanda relativa alla definizione dell’illecito edilizio, con l’attestazione del pagamento dell’oblazione e dell’anticipazione degli oneri concessori, sia presentata al comune competente, a pena di decadenza, tra l’11 novembre 2004 e il 10 dicembre 2004, unitamente alla documentazione prescritta.
Nel caso di specie, la domanda iniziale, seppur non perfetta in tutti i suoi innumerevoli e dettagliati allegati, veniva – come chiaramente desumibile dagli atti – presentata entro i limiti temporali prescritti, e successivamente ex lege prorogati.
Il Comune di A… protocollava, infatti, l’istanza dei Sig.ri … proprio in data 10.12.2004 – attribuendo alle stesse i numeri d’ordine  28778/04 e 28779/04 – ma formulava la succedanea richiesta di integrazione-dati solo il 21.11.2006, notificandola peraltro  agli istanti in data 26.11.2006
I Sig.ri M…. provvedevano  scrupolosamente all’integrazione richiesta – ottemperando in maniera completa ed esaustiva alle relative chiarificazioni.
Indubbiamente, il Comune, rispetto ad una vicenda eccezionale come quella del condono, non può omettere di adempiere al dovere di munirsi di tutti i documenti finalizzati alla completa istruttoria del procedimento amministrativo, così come – del resto – l’istante, soggetto interessato al buon esito della pratica, non può a sua volta restare inerte di fronte alle doverose istanze di integrazione recapitategli da parte della pubblica amministrazione locale.
In tal senso, l’atteggiamento collaborativo manifestato dai sig.ri M… nella presentazione tempestiva dell’istanza, la diligenza nel pagamento entro i termini dell’oblazione prevista e la successiva scrupolosa integrazione della documentazione ritenuta necessaria, scevra da qualsivoglia inesattezza riscontrata,  non possono rendere infedele l’istanza che corrisponde a quanto abusivamente realizzato ab origine  evincendosi  ciò dai grafici integrati; il manufatto non recava alcuna manomissione aggiunta o differenza rispetto a quanto sin dall’inizio dichiarato e realizzato.
Né tanto meno il Comune di A…. ha riscontrato che i manufatti in realtà sarebbero stati diversi all’epoca della domanda di condono, né ha concluso il procedimento con un provvedimento di rigetto motivato, eventualmente da una provata infedeltà di quanto dichiarato nella iniziale domanda poi integrata come richiesto dallo stesso Ente.

  1. In diritto

Ricostruzione teorico normativa applicabile.

  1. Svariati sono i motivi che conducono a considerare valide le due domande  presentate dagli istanti e  conseguentemente escludere la“improcedibilità” o “decadenza” dal relativo diritto delle stesse.

L’art. 32 comma 25 del d.l. 269/2003, convertito con legge 326 del 2003,stabilisce che:“…le disposizioni di cui ai capi IV e V della legge 28 febbraio 1985, n. 47, e successive modificazioni e integrazioni, come ulteriormente modificate dall’articolo 39della legge 23 dicembre 1994, n. 724, e successive modificazioni e integrazioni, nonché dal presente articolo, si applicano alle opere abusive che risultino ultimate entro il 31 marzo 2003 …” orbene la norma del c.d terzo condono non pone formule di decadenza, per le relative domande, ulteriori o diverse da quelle delle disposizioni dei precedenti condoni, per cui una ricostruzione sulla decadenza o improcedibilità della domanda non può che partire dalla ricostruzione giurisprudenziale concernente le norme prima richiamate.
Il successivo comma 32, stabilisce che:“… La domanda relativa alla definizione dell’illecito edilizio, con l’attestazione del pagamento dell’oblazione e dell’anticipazione degli oneri concessori, è presentata al comune competente, a pena di decadenza, tra l’11 novembre 2004 e il 10 dicembre 2004, unitamente alla dichiarazione di cui al modello allegato e alla documentazione di cui al comma 35”.
Il comma 35, stabilisce il contenuto della domanda ma, come sopra anticipato, non statuisce alcuna decadenza o improcedibilità diversa dai precedenti condoni: “ … La domanda di cui al comma 32 deve essere corredata dalla seguente documentazione: 
a) dichiarazione del richiedente resa ai sensi dell’articolo 47, comma 1, del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, con allegata documentazione fotografica, dalla quale risulti la descrizione delle opere per le quali si chiede il titolo abilitativo edilizio in sanatoria e lo stato dei lavori relativi; 
b) qualora l’opera abusiva supera i 450 metri cubi, da una perizia giurata sulle dimensioni e sullo stato delle opere e una certificazione redatta da un tecnico abilitato all’esercizio della professione attestante l’idoneità statica delle opere eseguite; 
c) ulteriore documentazione eventualmente prescritta con norma regionale . 
La norma al comma 36, aggiunge: “… La presentazione nei termini della domanda di definizione dell’illecito edilizio, l’oblazione interamente corrisposta nonché il decorso di trentasei mesi dalla data da cui risulta il suddetto pagamento, producono gli effetti di cui all’articolo 38, comma 2, della legge 28 febbraio 1985, n. 47. Trascorso il suddetto periodo di trentasei mesi si prescrive il diritto al conguaglio o al rimborso spettante.
In fine il comma 41, pone addirittura un incentivo: “… Al fine di incentivare la definizione delle domande di sanatoria presentate ai sensi del presente articolo, nonché ai sensi del capo IV della legge 28 febbraio 1985, n. 47, e successive modificazioni, e dell’articolo 39della legge 23 dicembre 1994, n. 724, e successive modificazioni, il 50 per cento delle somme riscosse a titolo di conguaglio dell’oblazione, ai sensi dell’articolo 35, comma 14, della citata legge n. 47 del 1985, e successive modificazioni, è devoluto al comune interessato. Con decreto interdipartimentale del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e del Ministero dell’economia e delle finanze sono stabilite le modalità di applicazione del presente comma…”.
Dalla semplice lettura in combinato disposto delle norme invocate appare dunque evidente come i M…., oltre ad aver presentato le richieste di condono nei termini con pagamento della prima rata di oblazione, hanno diligentemente depositato l’integrazione documentale pervenute dal Comune. Giammai dal procedimento è emerso che gli istanti hanno manifestato un atteggiamento dissimulatorio o qualche intento doloso né espresso inesattezze sull’immobile da condonare.
Ciò posto, per sfatare ogni dubbio circa la validità delle due domande di condono di cui si discute se pur carenti, nel momento della presentazione dei relativi mq., successivamente integrati con la documentazione richiesta dal Comune, la predetta ricostruzione non può che passare attraverso l’esame delle disposizioni relative alla 47/85 e 724/94, ciò sempre con riferimento all’esame della disciplina relativa alla decadenza o improcedibilità e infedeltà dell’istanza.
Il Tar Catania, I sez., con sentenza del 21.6.2007, n. 1633, occupandosi della produzione documentale in materia di condono edilizio, per la formazione del relativo silenzio, ebbe modo di chiarire, come aveva fatto in più occasioni,come sussista, per la predetta materia, una distinzione tra le ipotesi di condono edilizio regolato dall’articolo 35 della legge n. 47 del 1985 e quello previsto dall’art. 39 l. 23.12.1994, n. 724.
Il tribunale così disponeva: “… Secondo la prima disposizione, la mancanza dei documenti richiesti per la concessione del condono edilizio non impedisce il perfezionamento dell’assenso per silenzio fino al momento in cui gli stessi vengano prodotti.
La produzione dei documenti, infatti, non costituisce requisito per la formazione del silenzio assenso; diversamente, la legge avrebbe espressamente previsto la formazione del silenzio assenso decorsi 24 mesi dalla presentazione della domanda munita di tutti gli allegati ad eccezione unicamente nell’ipotesi di immobili vincolati, nel qual caso il termine decorre dal rilascio del nulla osta degli enti di tutela, con conseguente procedibilità ed ammissibilità della domanda ancorché carente documentalmente (TAR Catania, I, 20 gennaio 2004 n. 49; 11.3.2005, n. 418).
Anzi, secondo la giurisprudenza del Giudice di seconde cure (cfr. Cons. Stato, V, 27.6.2006, n. 4114), il silenzio-accoglimento si perfeziona anche se mancano i presupposti per l’accoglimento della domanda e addirittura – come affermato dalla IV sezione 20 maggio 1999, n. 858 – per le “domande dirette alla concessione di costruzione in sanatoria relative a opere compiute oltre la data del 1° ottobre 1983, essendo il compimento delle opere abusive entro la predetta data requisito necessario ai fini del rilascio di provvedimento ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 35 della legge 28 febbraio 1985 n. 47, ma non per il mero verificarsi della fattispecie complessa di silenzio-accoglimento” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 14 aprile 1993, n. 496, id. 26 ottobre 1994, n. 1385, id. 7 dicembre 1995, n. 1672, id. 24 marzo 1997, n. 286).
Il silenzio assenso così formatosi può essere rimosso solo mediante l’esercizio del potere di annullamento di ufficio da parte del Comune (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 24 marzo 1997, n. 286), misura di autotutela che consente di contemperare il ripristino della legalità con l’esigenza, pure avvertita dal legislatore, di rendere effettivamente praticabile l’istituto del silenzio accoglimento (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 7 dicembre 1995, n. 1672).
La sopra rappresentata mancata necessità della produzione dei documenti, quale requisito per la formazione del silenzio assenso, è indirettamente confermato dal 4° comma dell’art. 39 L. 724/94, che, innovando, ha espressamente condizionato il perfezionarsi del silenzio assenso all’esistenza della documentazione richiesta, fino a prevedere la sanzione della improcedibilità nell’ipotesi di mancata produzione decorsi 3 mesi dalla richiesta espressa del comune; disposizione estesa dalla L. 449/1997 alle sole domande ex L. 47/85 per le quali non si fosse perfezionato il silenzio assenso per le ragioni ivi indicate.
Per il nuovo condono, quindi, il Legislatore ha determinato, diversamente dal precedente, i requisiti necessari per il formarsi del silenzio accoglimento, richiedendo l’avvenuta allegazione della documentazione; la presentazione della denuncia al catasto fabbricati; il pagamento dell’intera oblazione dovuta e degli oneri concessori (Cass. Pen., III, 13.2.2001 n. 13896 e 18.1.2001 n. 10248). La carenza di uno solo di tali elementi preclude la formazione del silenzio assenso (cfr. T.A.R. Catania, I, 20 gennaio 2004, n. 49).
Ed invero, il richiamato art. 39 così espressamente si esprime:
Il pagamento dell’oblazione dovuta ai sensi della legge 28 febbraio 1985, n. 47, dell’eventuale integrazione di cui al comma 6, degli oneri di concessione di cui al comma 9, nonché la documentazione di cui al presente comma e la denuncia in catasto nel termine di cui all’articolo 52, secondo comma, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, come da ultimo prorogato dall’articolo 9, comma 8, del decreto-legge 30 dicembre 1993, n. 557, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 febbraio 1994, n. 133, ed il decorso del termine di un anno e di due anni per i comuni con più di 500.000 abitanti dalla data di entrata in vigore della presente legge senza l’adozione di un provvedimento negativo del comune, equivale a concessione o ad autorizzazione edilizia in sanatoria salvo il disposto del periodo successivo; ai fini del rispetto del suddetto termine la ricevuta attestante il pagamento degli oneri concessori e la documentazione di denuncia al catasto può essere depositata entro la data di compimento dell’anno.
Sicché, la formazione del silenzio-accoglimento é  espressamente condizionata  dal contestuale decorso del tempo rispetto ad una domanda corredata dai documenti elencati e ritenuti, pertanto, necessari …”.
A ben vedere il Comune di A… ben ha  fatto a richiedere la integrazione documentale  ai  Sig.ri M…, ed è proprio l’atteggiamento dell’Ente che porta a ritenere  la domanda  accoglibile, sebbene doverosa di integrazione.
Richiesta alla quale prontamente ottemperavano gli istanti.

  1. Doveroso a questo punto soffermarci sull’ ipotesi di infedeltà nell’istanza.

La dolosa infedeltà è disciplinata secondo le disposizioni dei vecchi condoni non trovando altra disciplina nel terzo condono.
Per l’art. 35 della legge 28 febbraio 1985 n. 47, decorso il termine di 24 mese dalla sua presentazione sulla domanda di condono di un abuso edilizio si forma il silenzio-assenso a condizione, tra l’ altro, che detta domanda non sia dolosamente infedele. Le opere che i Sig.ri M… hanno inteso condonare sono quelle realizzate e completate antecedentemente all’anno 2003, e le istanze fanno riferimento ai manufatti terminati nella loro interezza prima della scadenza prevista dalle disposizioni del c.d III condono. Le stesse sono quelle riportate nei grafici depositati ad integrazione richiesta, mai sono state aumentate o dolosamente occultate. In sostanza, nel caso di specie, non esiste alcuna domanda infedele.
Perché sia configurabile quest’ultima ipotesi ricorrendo la quale l’art. 40, 1° co. della l. n. 47 del 1985, esclude la possibilità del condono, è necessario, secondo un costante indirizzo giurisprudenziale, che siano state riscontrate omissioni ed inesattezze preordinate a trarre in inganno il Comune su elementi essenziali dell’abuso (consistenza dell’abuso, qualificazione giuridica dell’ illecito, data della sua commissione, entità dell’oblazione).
L’ espressione letterale “rilevanza delle omissioni” coniuga inscindibilmente il dato d’ordine quantitativo all’ “infedeltà” ed al “dolo” che connotano la domanda per il fatto stesso dell’ esistenza del primo.
Nella specie, il dato quantitativamente rilevante, potrebbe ricorrere appunto nella maggior volumetria rilevabile dall’aerefotogrammetria disponibile presso il Comune. Da essa potrebbe rilevarsi che l’istanza non corrisponde a quanto integrato successivamente ritenendo valido l’intendo di occultare l’abuso per versare una minore oblazione ma ciò è lontano da qualsiasi intento doloso dei soggetti e ugualmente lontano da una verifica in tal senso da parte dell’Ente.
Ad ogni buon fine, tra le opere di cui è stata chiesta la sanatoria non figura nulla di occulto né si è dichiarato alcunché di ridotto per versare una oblazione inferiore per intento doloso, né dal procedimento è emerso alcuna di tale ipotesi.

  1. Dalla documentazione richiamata si desume che il pagamento delle rate di oblazione è avvenuto sia all’atto della presentazione dell’istanza che in fase di integrazione documentale richiesta.

Ad ogni buon conto se pur si volesse far riferimento alla mancanza di congruità iniziale dell’oblazione perché non rispecchiata nello schema di domanda allegata alla legge istitutiva del III condono, neppure si potrebbe far discendere la carenza di elementi essenziali della domanda.
Invero, la legge fornisce sostegno alla tesi enunciata: l’art. 32, comma 37 del d.l. 269/2003, facendo rifermento esclusivamente all’irregolare pagamento o determinazione dell’oblazione, stabilisce, infatti, che: “se nei termini previsti l’oblazione dovuta non e’ stata interamente corrisposta o e’ stata determinata in forma dolosamente inesatta, le costruzioni realizzate senza titolo abilitativo edilizio sono assoggettate alle sanzioni richiamate all’articolo 40 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, oggi abrogate e trasfuse negli articoli 40 e 42 e ss. del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380”, ovvero, soggetta a ulteriore sanzione pecuniaria “… a fronte dell’omesso tempestivo pagamento della rata del contributo per oneri di urbanizzazione, l’Amministrazione è obbligata ad applicare a titolo sanzionatorio l’aumento (del 10%) previsto dall’art. 42 comma 2 del T.U. n. 380/2001. Non si può ritenere, quindi, che l’irrogazione della predetta sanzione, in presenza di garanzia a prima richiesta non escussa, comporti un indebito aggravamento della posizione del debitore ai sensi dell’art. 1227 c.c.Infatti, in assenza di inadempimenti imputabili all’Amministrazione idonei a configurare a suo carico una responsabilità “da contatto” oppure di natura precontrattuale, il richiamo all’art. 1227 c.c.è da considerarsi inconferente, essendo tale disposizione riferibile solo alle obbligazioni di carattere risarcitorio e non a quelle (anche di contenuto pecuniario) di natura sanzionatoria, che restano governate dalla disciplina pubblicistica di riferimento (Cons. Stato, Sez. IV, 13.03.2008, n. 1084)”,tant’è che tempo addietro il suddetto art. 32 veniva considerato in stretta e necessaria correlazione con la disposizione dell’art. 2 commi 40, 41 e 42 della legge 23 dicembre 1996 n. 662 (così come modificata dall’art. 1 comma nono legge 27 dicembre 1997 n. 449) – norma dettata per il primo ed il secondo condono, ma da ritenersi applicabile anche al terzo condono, stante il richiamo che il d.l. 269/2003 fa dell’intera disciplina dettata per i precedenti condoni – si vede come quest’ultima stabilisca che il pagamento del triplo della differenza dell’oblazione dovuta ai sensi della legge 47/1985 ovvero dell’oblazione dovuta a sensi della legge 724/1994 (in precedenza previsto entro termini perentori a pena di improcedibilità della domanda) possa essere effettuato in qualsiasi tempo purché versando gli interessi nella misura legale, il tutto entro 60 giorni dalla data di notifica da parte del Comune dell’obbligo di pagamento (il rilascio del titolo abilitativo in sanatoria é comunque subordinato all’avvenuto pagamento dell’intera oblazione, degli oneri concessori, ove dovuti, e degli interessi). Ma se si deve ritenere applicabile anche al terzo condono detta disposizione, allora ne deriva che “i termini” entro i quali deve essere pagata l’oblazione a pena di “improcedibilità della domanda” ed ai quali fa riferimento l’art. 32, comma 37, d.lgs. 269/2003 non sono solo i termini “fissi” e “perentori” di cui all’Allegato 1 al d.lgs. 269/2003 ma che al riguardo bisogna anche tener conto del termine “mobile” previsto dall’art. 2 comma 40 legge 662/1996 (i sessanta giorni successivi alla richiesta di pagamento notificata dal Comune).
Ebbene i Sig.ri M… non si trovano in alcuna delle ipotesi menzionate dal suddetto articolo di legge.
In primo luogo, come più volte ribadito e come desumibile dagli atti, loro hanno provveduto in data 9.12.04 al pagamento dei relativi oneri sanzionatori; in secondo luogo, se l’oblazione fosse da considerarsi non congrua allora il Comune dovrebbe applicare l’art. 42 richiamato ma nessun comportamento dell’istante induce ad intravedere nello stesso una dolosa preordinazione alla infedele domanda per inesattezze riscontrate o modifiche del fabbricato da condonare nelle more della definizione del procedimento.

  1. Infine, come prima ricordato l’art. 41, pone addirittura un incentivo al fine di invogliare la definizione delle domande di sanatoria per i comuni, infatti, per gli stessi, il 50 per cento delle somme riscosse a titolo di conguaglio dell’oblazione, ai sensi dell’articolo 35, comma 14, della citata legge n. 47 del 1985, e successive modificazioni, è devoluto al comune interessato.

Il Comune di A… ha quindi tutto l’interesse a provvedere sull’istanza.

  • La Giurisprudenza

Il riferimento alla mancanza della documentazione necessaria:
il T.A.R. Lazio Sez. II, 21/02/2001, n. 1366, ha statuito che “… La facoltà di richiedere il condono edilizio è tempestivamente esercitata, agli effetti del suo esercizio impeditivo della decadenza, ove sia dato rinvenire la esistenza di una manifestazione di volontà dell’interessato da cui sia inequivocabilmente desumibile una richiesta rivolta all’amministrazione di ottenere lo stesso legale condono, sempre che siano parimenti ricavabili, da tutte le indicazioni fornite dall’interessato richiedente, gli elementi essenziali che consentono la individuazione di una domanda di condono e l’avvenuto adempimento di alcune condizioni parimenti imposte dalla legge, ferma restando la possibilità per l’interessato ovvero per l’amministrazione cui la stessa richiesta è rivolta di presentare o richiedere la documentazione ulteriore”.Ancora se la domanda di condono non risulta corredata né dall’attestazione del pagamento dell’oblazione e dell’anticipazione degli oneri concessori, né dalla ulteriore documentazione richiesta dall’art. 32, comma 32, del decreto legge n. 269/2003, e non vi è prova che la ricorrente abbia provveduto in seguito ad integrare la predetta domanda, secondo la prevalente giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 3 agosto 2004, n. 5412; T.A.R. Campania Napoli, Sez. VI, 12 aprile 2005, n. 3816) il giudice è tenuto ad effettuare una verifica estrinseca della sussistenza dei presupposti minimi di ammissibilità della richiesta di condono in relazione alla specifica vicenda dedotta in giudizio;consolidato orientamento giurisprudenziale (ex multis, T.A.R. Puglia Lecce, Sez. I, 15 settembre 2006, n. 4503; T.A.R. Lazio Roma, Sez. II, 31 gennaio 2006, n. 694; T.A.R. Campania Napoli, Sez. VI, 4 agosto 2005, n.10592) secondo il quale la presentazione della domanda di condono successivamente alla impugnazione dell’ordinanza di demolizione produce l’effetto di rendere inefficace tale provvedimento, e quindi improcedibile l’impugnazione stessa per sopravvenuta carenza di interesse, perché tale orientamento non può trovare applicazione nei casi in cui la domanda di condono non risulti corredata dall’attestazione del pagamento dell’oblazione e dell’anticipazione degli oneri concessori, né dalla ulteriore documentazione richiesta dall’art. 32, comma 32, del decreto legge n. 269/2003, e quindi sia palese la mancanza dei presupposti minimi di ammissibilità della stessa. Infatti l’obbligo di riesaminare l’abusività delle opere provocato dalla domanda di condono ha senso solo in presenza di un intervento astrattamente sanabile, ossia quando per effetto della formazione di un nuovo provvedimento esplicito (di accoglimento o di diniego), da qualificare come atto non meramente confermativo, risulterebbe definitivamente vanificata l’operatività dell’impugnato provvedimento demolitorio (T.A.R. Campania Salerno, Sez. II, 03 maggio 2005, n. 745). Naturalmente l’istante deve offrire ogni elemento di prova da cui si possa desumere che le opere dalla stessa abusivamente realizzate non presentano caratteristiche diverse da quelle indicate nella motivazione del provvedimento impugnato di rigetto dell’istanza da parte del Comune.
Alla stregua di una costante giurisprudenza del Giudice amministrativo, che la Sezione integralmente condivide:.. “il principio del silenzioassenso in materia di condono edilizio stabilisce che affinché esso si formi è necessario che sussistano comunque i presupposti di accoglibilità della domanda e cioè che il manufatto abusivo sia stato realizzato al momento della domandastessa, che la medesima non sia dolosamente infedele e che non sussistano sull’area su cui è sorto il manufatto abusivo vincoli di inedificabilità, sicché l’omessa presentazione della documentazione prescritta per la domanda di condono edilizio non fa decorrere, oltre che il termine di ventiquattro mesi per la formazione del silenzio assenso, quello collegato di trentasei mesi per la prescrizione del diritto al conguaglio degli oneri” (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 15 aprile 2009, n. 3862).
Orbene, anche nel caso in esame non è contestato che il manufatto oggetto della domanda di sanatoria è stato realizzato su un” area vincolata (art. 23 NTA “zona di vincolo assoluto di inedificabilità”) che, in quanto tale avrebbe dovuto condizionare il rilascio della concessione in sanatoria al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso ai sensi dell’art. 32, della L. 28 febbraio 1985 n. 47.
D’altro canto il termine per l’eventuale formazione del silenzio assenso, previsto dall’articolo 35, della L. 23.2.1985, n. 47, relativo al rilascio di concessione edilizia sanatoria inizia, invero, a decorre “dal momento in cui l’amministrazione procedente è posta in condizioni di esaminare compiutamente la relativa domanda, in quanto integrata la documentazione necessaria ex legge richiesta all’interessato dall’amministrazione (TAR Emilia Romagna Sez. II Bologna, 28.5.1999, n. 262).
Grava sul richiedente la sanatoria; ciò perché mentre l’amministrazione comunale non è normalmente in grado di accertare la situazione edilizia di tutto il proprio territorio alla data indicata dalla normativa sul condono, colui che richiede la sanatoria può fornire qualunque documentazione da cui possa desumersi che l’abuso sia stato effettivamente realizzato entro la data predetta (ad es. fatture, ricevute relative all’esecuzione dei lavori e/o all’acquisto dei materiali ecc.), non potendosi ritenere al riguardo sufficiente la sola allegazione della dichiarazione sostitutiva di atto notorio (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 2.7.2008, n. 6367).
Analogamente:…”se il richiedente la sanatoria non dia la prova in questione, la domanda di condono deve essere respinta” (TAR Campania Salerno, sez. II, 29.5.2006, n. 752).
VA osservato anche che: “… l’inottemperanza del richiedente il condono alla richiesta di integrare la documentazione, è causa di diniego di rilascio del condono stesso solo per i condoni richiesti ex L. n. 724/94, mentre per le richieste di condono edilizio ex. L. 47/85 non sussiste alcun termine perentorio per integrare la documentazione inoltre, come già enunciato da questo Consiglio con la decisione n. 1792/05, una lettura comparata del testo legislativo (art. 35, commi VI e IX) e delle circolari interpretative del Ministero dei LL.PP. del 30.7.1985 n. 3357/25 e 29.10.1985 n. 4498/25 fa ritenere che nessun effetto decadenziale o di rigetta può discendere dalla incompletezza della domanda”
Considerato, tuttavia, che la norma, letta in conformità ai principi costituzionali di buon andamento ed ai principi di completezza sostanziale e temporale di cui all’articolo 2 della legge n. 241 del 1990, secondo il quale il procedimento amministrativo deve concludersi con un provvedimento espresso entro un termine certo e predeterminato, non può certamente significare che i procedimenti di condono edilizio regolati dalle legge anteriore, la n. 47/1985, fossero svincolati da ogni regola temporale e che la richiesta di integrazione documentale costituisse un mero invito privo di qualsivoglia effetto acceleratorio e sanzionatorio nei confronti del destinatario colposamente inadempiente;
Ritenuto, infatti, che per costante giurisprudenza il termine di due anni decorrenti dalla presentazione della domanda di condono per la maturazione del silenzio assenso di cui all’articolo 35 della legge n. 47 presuppone la completezza della documentazione da allegare alla domanda (Cons. St., Sez. IV, 742006, n. 1910); che, pertanto, una domanda incompleta e che tale rimanga nonostante le diffide al suo completamento lascerebbe inammissibilmente il procedimento di condono sospeso a tempo indeterminato e a insindacabile scelta dell’interessato;
Sussiste il principio secondo cui “nessun effetto decadenziale o di rigetto può discendere dall’incompletezza della domanda” ciò viene affermato nella sentenza della V sezione di questo Consiglio 19 aprile 2005, n. 1792.
Nelle suesposte considerazioni è il parere.
                                                                                    Avv. Luigi Ferrara 

Inquadramento sistematico delle società a trasformazione urbana in rapporto all’istituto della mobilità.

PARERE
IN FATTOcon riferimento alla determinazione n. …, (proposta n. … del … novembre 2010 determina n. …), con la quale, previa relazione negativa del settore U.O. Risorse Umane a firma della dott.ssa … (prot. n. …, del … novembre 2010), si è escluso dalla partecipazione alla selezione per la copertura del posto di istruttore direttivo tecnico – catg. D/1, da assegnare al settore Sviluppo ed Investimento, l’. … …, esclusione, motivata dal mancato possesso del requisito di cui all’art. 1, let. A, del bando di mobilità, perché dipendente dell’Agroinvest S.p.A., società di capitali che non rientra tra i soggetti individuati quali soggetti appartenenti alla P.A. nei confronti dei quali, secondo il regolamento di mobilità comunale approvato con delibera di G.M. n. … del 7 … 2010, si applica l’istituto della mobilità volontaria.
Il quesito proposto allo scrivente concerne la validità o meno di una istanza di riesame, diretta alla revoca in autotutela del provvedimento negativo di esclusione, relativamente ad una rinnovata istruttoria sulla scorta di ulteriori documenti, al fine di evidenziare l’assunto erroneo determinato dal difetto di istruttoria.
Ricostruzione FATTUALE E normativa
a) Documentazione esaminata
– Regolamento di organizzazione esperimento delle procedure di mobilità (delibera di G.C. del 7 … 2010, n. …);
– Avviso di mobilità volontaria del Comune di … (determina n. … del 20 … 2010), di emanazione del bando;
– Determinazione di esclusione n. …, del 18 … 2010, (prot. denominato proposta n. … del 18 … 2010, n. …);
– Relazione del settore U.O. Risorse Umane a firma della dott.ssa … … (prot. n. …, del 18 … 2010);
– Accordo di programma, inerente la realizzazione del P.I.P. comprensoriale denominato “Taurana” del 31 maggio 2004;
– Domanda di ammissione di essere ammesso a partecipare all’avviso di mobilità per le categorie giuridiche D/1, relativa all’area tecnica settore Sviluppo ed Investimenti;
– Normativa di riferimento;
§§§§§§§§§§§§§§§
b)     Considerazioni fattuali.
Il Comune di … con determina n. … del 20….2010, provvedeva all’emanazione del bando di mobilità, approvando l’allegato avviso di domanda, il tutto secondo l’art. 30, co. 2 bis del d. lgs. 165/01. Pubblicava altresì l’avviso di mobilità volontaria, in cui erano precisati i requisiti per tale mobilità. L’. … … presentava, richiesta per la copertura del posto di istruttore direttivo tecnico, categ. D/1, da assegnare al settore Sviluppo ed Investimento, possedendo la qualifica di funzionario – quadro di direzione di Agro Invest S.p.A.
L’amministrazione, previo parere negativo del responsabile del procedimento, settore U.O. Risorse Umane, esclude il volontario con la seguente motivazione: “… escludere … perché dipendente dell’Agro Invest S.p.A., società di capitali che non rientra tra i soggetti individuati quali soggetti appartenenti alla P.A. nei confronti dei quali, secondo il regolamento di mobilità di cui alla delibera di G.C. n. … del 7….2010, si applica l’istituto della mobilità volontaria”.
La motivazione è affetta da una motivazione illogica e contraddittoria anche sotto il profilo dell’eccesso di potere per difetto d’istruttoria.
Sia il bando che l’avviso di mobilità pubblicati recitano che sono ammessi a partecipare i lavoratori che sono in servizio con rapporto a tempo indeterminato presso le Pubbliche Amministrazioni del comparto unico del pubblico impiego regionale e locale e loro consorzi e associazioni.
L’. … … possiede tutti i requisiti del bando e poiché proviene da una società a partecipazione pubblica del comparto pubblico locale può essere considerato idoneo a partecipare alla selezione per la copertura del posto di istruttore direttivo tecnico, categ. D/1, da assegnare al settore Sviluppo ed Investimento.
IN DIRITTO.
c)             Ricostruzione teorico normativa applicabile.
Dalla documentazione richiamata si desume che il provvedimento di esclusione è affetto da una carenza di istruttoria in ordine ai requisiti sia oggettivi (mobilità esterna) che soggettivi (di funzioni).
Per meglio comprendere la fattispecie sottoposta all’esame, è utile un exursus normativo di riferimento, prendendo le mosse dalla novellata riforma del d.lgs. 165/2001, e collegarsi al fil rouge della complicata materia.
Per comodità di esposizione, possiamo definire come mobilità esterna, quella che comprende gli istituti in forza del quale l’impiegato pubblico finisce per rendere la propria prestazione a favore di una Pubblica Amministrazione diversa da quella di origine (vicenda che non necessariamente è la conseguenza della sostituzione di una Amministrazione ad un’altra come parte del rapporto) e per mobilità interna, quella in cui ciò che muta è solamente il luogo di esecuzione della prestazione lavorativa, non anche il soggetto che riceve la prestazione.
Nel d .Lgs. 30 marzo 2001, n. 165 si rinviene unicamente la normativa in materia di mobilità esterna, nonostante che la mobilità sia una delle materie sulle quali il d. lgs. n. 80 del 1998 ha maggiormente inciso. Nella precedente versione della riforma, la mobilità era caratterizzata dal sovrapporsi di testi normativi anche di diverso livello non coordinati tra loro e che, soprattutto, avevano finito per delineare procedure estremamente macchinose e, proprio per tale motivo, probabilmente inattuabili. Si trattava degli originari artt. 30, 32, 33, 34 e 35 d. lgs. n. 29, dell’art. 3, commi 47-52, l. 24 dicembre 1993, n. 537, dell’art. 22, l. 23 dicembre 1994, n. 724, dal d.p.c.m. 16 settembre 1994, n. 716, dal d.m. 27 febbraio 1995, n. 112, espressamente abrogati dall’art. 43, del d. lgs. n. 80 (in ordine ai quali ci si permette di rinviare a SORDI, Piante organiche e mobilità, in Quad. dir. lav. rel. ind., n. 16, 1995, 79, nonché a MAINARDI-MISCIONE, La mobilità, in CARINCI, a cura di, Il lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni. Commentario, I, Milano, 1995, 572).
Volendo fornire un quadro generale e di sintesi dei vari istituti si può dire che il legislatore ha contemplato una prima ipotesi di passaggio, per così dire, “volontario”, cioè su domanda del dipendente interessato, tanto all’interno dello stesso comparto quanto tra comparti diversi (art. 30 d. lgs. 30 marzo 2001, n. 165, precedente art. 33, d. lgs. n. 29, così come sostituito dall’art. 18 d. lgs. n. 80 e poi ulteriormente modificato dall’art. 20, co. 2, l. 23 dicembre 1999, n. 488), tralasciando la seconda, la terza e una quarta ipotesi, perché inconferenti al caso di specie.
Doveroso precisare che, l’applicazione di tale normativa generale soffre di due sole eccezioni.
Una è contemplata dallo stesso d. lgs. n. 165 che, all’art. 70 comma XI, stabilisce che le disposizioni in materia di mobilità di cui agli artt. 30 e seguenti non si applicano al Corpo Nazionale dei Vigili del fuoco.
L’altra eccezione è prevista, invece, dall’art. 39, co. 7. l. 27 dicembre 1997, n. 449, che stabilisce la possibilità di regolare il passaggio, in ambito regionale, del personale dalle Amministrazioni dello Stato al servizio ispettivo delle Direzioni regionali e provinciali del Ministero del lavoro e della previdenza sociale “anche in deroga alla normativa vigente in materia di mobilità volontaria o concordata”.
Dal tenore letterale delle norme emerge ictu oculi l’applicabilità della stessa ai funzionari di altri enti.
Fatta tale premessa, appare chiaro che per l’attuazione del passaggio previsto dalla normativa da un’amministrazione all’altra è dunque necessario il consenso di tutte le parti interessate: il lavoratore che formula l’istanza, l’amministrazione di destinazione che decide di coprire il posto con un lavoratore esterno, e quella di provenienza che presta il proprio consenso, tale consenso al passaggio, come si vedrà in seguito, è necessario anche per le società partecipate che non svolgono funzioni in regime di concorrenza nel mercato.
Se si aggiunge che, almeno quando la vicenda si attua tra amministrazioni appartenenti allo stesso comparto, analoga rimarrà la disciplina del rapporto che continuerà a rimanere soggetto allo stesso contratto collettivo (anche se non possono escludersi variazioni dovute alla normativa particolare propria di ciascuno dei due soggetti pubblici coinvolti), risulta evidente che la fattispecie presenta notevoli affinità con quella della cessione del contratto (Conforme Tribunale di Parma, 11 agosto 1999, Pres. Est. Ferraù, M. c. Comune di Roccabianca; PICONE, pag., 44).
La menzionata dottrina, pur riconoscendo che l’art. 30 co. I, affida formalmente l’iniziativa del passaggio alla domanda di trasferimento del dipendente interessato diretta all’amministrazione ad quem, mostra di superare la difficoltà evidenziando come l’iniziativa sostanziale possa essere assunta anche da una delle due amministrazioni.
Possiamo trarre alcuni principi relativi alla predetta mobilità da un Ente a partecipazione pubblica quale la STU a quella di un Ente Pubblico dal coordinamento di alcuni degli artt. dello stesso d. lgs 165/01.
Già l’originario art. 62 del d. lgs. n. 29 del 1993 stabiliva l’applicazione dell’art. 2112 c.c. in materia di trasferimento d’azienda al caso del passaggio di dipendenti di enti pubblici e delle aziende municipalizzate o consortili, a società private per effetto di norme di legge, di regolamento o convenzione che attribuissero alle stesse società le funzioni esercitate dai citati enti pubblici ed aziende. La norma è stata abrogata dall’art. 43 del d. lgs. n. 80 del 1998, che a sua volta, con l’art. 19, ha sostituito il precedente art. 34, d. lgs. n. 29, (ora divenuto art. 31, d. lgs. n. 165 del 2001) ed ha disposto che, nel caso di trasferimento o conferimento di attività, svolte da pubbliche amministrazioni, enti pubblici o loro aziende o strutture, ad altri soggetti, pubblici o privati, al personale che passa alle dipendenze di tali soggetti si applicano l’art. 2112 c.c. e si osservano le procedure di cui all’art. 47, commi da 1 a 4, della l. 29 dicembre 1990, n. 428.
Dal trasferimento di attività si evince, come accennato, un primo passo verso il passaggio di un attività da un soggetto pubblico ad uno privato, fattispecie contemplata dall’art. 31, ove si deve riconoscere che le espressioni utilizzate dal legislatore sono estremamente generiche, manifestandosi così in maniera evidente l’intento di comprendere, in generale, qualsiasi modalità attraverso la quale si realizza il passaggio di un’attività da un soggetto pubblico ad un altro, sia pubblico che privato. E’, questo, un rilevante tratto di diversità rispetto alla disciplina precedentemente contenuta nell’art. 62 d. lgs. n. 29 il quale precisava che esso si applicava alle attribuzioni di funzioni (a) da enti pubblici o aziende municipalizzate o consortili (b) a società private (c) per effetto di norme di legge, regolamento o convenzione.
Ora divengono significative le differenze in ordine alle categorie di soggetti interessati dalla vicenda traslativa, anche dal punto di vista della stessa mobilità di personale c.d. esterna, proveniente da una società quale quella di Trasformazione Urbana come Agroinvest S.P.A., società a partecipazione pubblica per oltre il 90%.
Non v’è più ragione di dubitare dell’inclusione del riferimento “pubbliche amministrazioni “ e poi quello a “loro aziende o strutture” rendendo chiaro che la disciplina si applica al trasferimento o conferimento di attività svolte da qualsiasi soggetto pubblico, e per di più è stata tratta l’ulteriore conseguenza secondo cui la sfera di operatività del d.lgs. 165/01, comprenderebbe non solo l’area del pubblico impiego, ma anche quella dei rapporti di lavoro alle dipendenze di enti pubblici economici e di aziende di enti pubblici (PICONE, Commento all’art. 19, in VITELLO, a cura di, La riforma della pubblica amministrazione, in Gazz. giur. Giuffrè Italia Oggi, suppl. al n. 29, 1998, 48).
La sostituzione del riferimento alle aziende municipalizzate e consortili con quello alle “aziende e strutture” degli enti pubblici ha la conseguenza di includere nell’ambito di applicazione della norma tutte le aziende che, a mente dell’art. 23 della l. n. 142 del 1990 e dell’art. 4 l. n. 95 del 1995 hanno rapporto di strumentalità con l’ente locale per l’esercizio di servizi di rilevanza economica (art. 22, lett. c), l. n. 142 del 1990), pur godendo di personalità giuridica, autonomia imprenditoriale e statutaria (MAINARDI, op. cit., 985).
Ancora più vasto risulta l’ampliamento del novero dei soggetti investiti delle attività oggetto del trasferimento perché si passa dalle “società private” ad “altri soggetti pubblici o privati”, senza alcuna limitazione.
In conclusione, la norma si applica a qualsiasi trasferimento di attività, indipendentemente dallo strumento prescelto per la sua attuazione, dal tipo del soggetto pubblico cedente e, dalla natura del soggetto (pubblico o privato) cessionario.
La motivazione posta alla base dell’esclusione dell’ing. … trae origine da una errata qualificazione giuridica dell’Agro Invest S.P.A., considerandolo cioè, un soggetto privato e basta.
La domanda di mobilità posta dal soggetto escluso è fuor di dubbio legittima.
Infatti le STU, sono state introdotte nel nostro ordinamento dall’art. 17, 59° co., legge n. 127/1997, il quale testualmente prevedeva che “Le città metropolitane e i comuni, anche con la partecipazione della provincia e della regione, possono costituire società per azioni per progettare e realizzare interventi di trasformazione urbana, in attuazione degli strumenti urbanistici vigenti. A tal fine le deliberazioni dovranno in ogni caso prevedere che gli azionisti privati delle società per azione siano scelti tramite procedura di evidenza pubblica”.
“Le società di trasformazione urbana provvedono alla preventiva acquisizione delle aree interessate dall’intervento, alla trasformazione e alla commercializzazione delle stesse. Le acquisizioni possono avvenire consensualmente o tramite ricorso alle procedure di esproprio da parte del comune.
Le aree interessate dall’intervento di trasformazione sono individuate con delibera del consiglio comunale. L’individuazione delle aree di intervento equivale a dichiarazione di pubblica utilità, anche per le aree non interessate da opere pubbliche. Le aree di proprietà degli enti locali interessate dagli interventi possono essere attribuite alla società a titolo di concessione.
I rapporti tra gli enti locali azionisti e la società per azioni di trasformazione urbana sono disciplinati da una convenzione contenente, a pena di nullità, gli obblighi e i diritti delle parti”.
Al riguardo, non va taciuto che la prassi di alcuni Comuni italiani aveva già sperimentato forme di tali società, evidentemente nascenti dal modello societario tipizzato e delineato dall’art. 23, 3° co., lett. e), legge n. 142/1990.
Il testo della norma suindicata è rimasto immutato anche a seguito della formulazione dell’art. 120 d.lg. 18-8-2000, n. 267, recante il testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari sugli enti locali, ed avente specificatamente ad oggetto le STU.
Da ultimo, l’art. 44 della recente l. 1-8-2002, n. 166, ha innovato in modo rilevante il quadro normativo, introducendo, in luogo del termine «aree», previsto dal richiamato d.lg. n. 267/2000, quello di «immobili».
Il quadro delle disposizioni normative si completa con le diverse leggi regionali, che, direttamente o indirettamente, si sono occupate delle STU. In proposito, il loro esame seguirà quello delle richiamate norme statali, le quali, in quanto tali, costituiscono il punto di riferimento e di partenza al tempo stesso, nonché i principi fondamentali ai quali i legislatori regionali sono tenuti ad uniformarsi nell’esercizio della funzione legislativa concorrente a loro attribuita.
Tale panorama è arricchito da alcune norme che, pur non introducendo alcuna disciplina cogente in relazione alle STU, contribuiscono a promuovere e a dare attuazione a tale figura.
I caratteri della STU tra servizio pubblico e interventi di pubblica utilità, sono desunti da una parte della dottrina, la quale muove dalla constatazione dell’inclusione della disciplina delle STU, di cui all’art. 120 cit., all’interno del titolo V (servizi e interventi pubblici locali) del d.lg. n. 267/2000, e, dunque, dall’accostamento delle STU alle altre ipotesi di società a partecipazione pubblica.
In esse convivono la funzione pubblica del governo delle trasformazioni urbane ed urbanistiche (deliberate dal Consiglio comunale) — in quanto tale non delegabile alla società — la promozione di interventi di pubblica utilità, comprensiva della realizzazione di opere pubbliche.
Gli assi portanti della società sono chiari: la funzione di indirizzo politico-programmatico, che conduce alla individuazione degli obiettivi generali, spetta comunque sempre agli enti locali promotori della STU; parimenti all’ente locale spetta l’esercizio della funzione della pianificazione (o, il che è lo stesso, della risistemazione) urbanistica del tessuto urbano individuato; la società, una volta costituita, governa la realizzazione degli interventi, i quali possono prevedere trasformazioni urbanistiche, costruzione di opere pubbliche e di pubblica utilità, commercializzazione e gestione di quanto realizzato.
È sulla base di queste coordinate che può sostenersi la possibile compresenza, all’interno della vita della STU, di attività e di interventi pubblici per «la produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali.
Sostenere, invece, che le STU siano servizio pubblico, porta ad una conclusione inaccettabile: nel senso riduttivo della parola; mentre se si parte dal significato che la STU rappresenta uno dei diversi strumenti per l’esercizio della funzione pubblica e dell’urbanistica (rectius del governo del territorio), come specificato anche nell’art. 112 d.lg. n. 267/2000, che definisce i caratteri del servizio pubblico locale, l’intera funzione della pianificazione urbanistica, comprende dunque, anche il servizio pubblico svolto dalla STU, il che appare aderente al proprium della disciplina e del contenuto del delle norme richiamate.
In tal caso ci si può riferire all’art 113, del d. lgs. n. 267/2000, intitolato: “Gestione delle reti ed erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.
1. Le disposizioni del presente articolo che disciplinano le modalità di gestione ed affidamento dei servizi pubblici locali concernono la tutela della concorrenza e sono inderogabili ed integrative delle discipline di settore. Restano ferme le altre disposizioni di settore e quelle di attuazione di specifiche normative comunitarie…. 
1-bis. Le disposizioni del presente articolo non si applicano al settore del trasporto pubblico locale che resta disciplinato dal decreto legislativo 19 novembre 1997, n. 422, e successive modificazioni. 
2. Gli enti locali non possono cedere la proprietà degli impianti, delle reti e delle altre dotazioni destinati all’esercizio dei servizi pubblici di cui al comma 1, salvo quanto stabilito dal comma 13. 
2-bis. … 
3. Le discipline di settore stabiliscono i casi nei quali l’attività di gestione delle reti e degli impianti destinati alla produzione dei servizi pubblici locali di cui al comma 1 può essere separata da quella di erogazione degli stessi. È, in ogni caso, garantito l’accesso alle reti a tutti i soggetti legittimati all’erogazione dei relativi servizi. 
4. Qualora sia separata dall’attività di erogazione dei servizi, per la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali gli enti locali, anche in forma associata, si avvalgono: 
a) di soggetti allo scopo costituiti, nella forma di società di capitali con la partecipazione totalitaria di capitale pubblico cui può essere affidata direttamente tale attività, a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano”.
Orbene, nel caso ad esempio dell’attuazione del PIP denominato Taurana, Agro Invest S.p.A. attraverso la convenzione datata 21 febbraio 2006, rep. n° 861 i Comuni di Angri, Sant’Egidio del Monte Albino, San Marzano sul Sarno hanno disciplinato gli obblighi ed i diritti tra Agro Invest S.p.A., ed hanno stabilito un effetto, ovvero, i Comuni hanno affidato alla Agro Invest S.p.A. il compito di attuare il Piano di insediamenti Produttivi Comprensoriale Taurana, compreso la realizzazione delle opere pubbliche necessarie, nonché delegato Agro Invest a procedere all’esproprio, ovvero se possibile, alla acquisizione bonaria dei suoli individuati, alla realizzazione delle opere di urbanizzazione del PIP ed incaricato la medesima Agro Invest spa all’assegnazione dei lotti industriali alle imprese interessate, “BOLLETTINO UFFICIALE della REGIONE CAMPANIA n. 63 del 19 ottobre 2009 PARTE II Atti dello Stato e di altri Enti”, inoltre, ai sensi dell’art. 3.6 e dell’art. 3.7 della innanzi richiamata convenzione rep. n. 861 del 21.02.2006 i Comuni indicati in oggetto hanno espressamente delegato Agro Invest spa a svolgere tutte le attività amministrative e tecniche connesse all’espropriazione per pubblica utilità dei terreni costituenti il P.I.P., riservandosi comunque l’attività di controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi.
Trattasi quindi, di trasferimento di funzioni amministrative per evidente compimento di attività, qualificabili come interventi pubblici e come servizio pubblico, il controllo che gli enti esercitano su di esso, arricchisce il quadro della disciplina concretamente applicabile alle STU, non da ultimo, l’insieme delle normative in materia di appalto di lavori pubblici e di servizi, di attuazione delle relative direttive comunitarie.
Quanto finora detto trova del resto conferma nell’esame della disciplina contenuta nell’art. 120 t.u.e.l. Infatti, lo statuto e l’atto costitutivo di Agro Invest, stabiliscono il tipo di affidamento conferito dai comuni consorziati:
“ART. 1, DENOMINAZIONE.
È costituita una società per azioni denominata Agro Invest società mista di trasformazione urbana, a prevalente capitale pubblico, promossa ai sensi dell’art. 17 comma 59, della legge 25 maggio 1997 n. 127, nonché art. 22, co. 3, lett. e), della legge 142/90.
…omissis
Non si può quindi dubitare della natura di detta società come società del comparto pubblico locale o azienda di un Ente pubblico, come definito dall’art. 1, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, e non come definizione sic et simpliciter di società “ente di diritto privato”, con la conseguente giuridica possibilità di considerarla per converso parte di un rapporto di pubblico impiego proprio perché costituita da pubbliche amministrazioni nel senso sopra definito di comparto pubblico locale.
Ulteriore differenziazione la si ricava soprattutto dalla disciplina della concorrenza di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, ovvero, per stare ad un es. la società Ferrovie dello Stato S.p.A. è un soggetto giuridico che non rientra nella nozione dell’art. 30, co. 2, d. lgs. 165/01, poiché anche essendo a partecipazione pubblica per la maggior parte del capitale, può essere considerato soggetto che può produrre concorrenza, per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tale ente in funzione delle sue attività relative a lavoro, servizio o fornitura, con altre società o associarsi a società collegate in regime di concorrenza con ulteriori aziende, con possibilità di alterare il mercato.
Così non può essere per una società di trasformazione urbana il cui scopo è quello di dare attuazione a funzioni amministrative, un piano di espropri, agli interventi ricostruttivi, i quali possono prevedere trasformazioni urbanistiche, costruzione di opere pubbliche e di pubblica utilità senza possibilità di alterare il mercato della concorrenza.
Così l’art. 13. Norme per la riduzione dei costi degli apparati pubblici regionali e locali e a tutela della concorrenza.
1.              Al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori nel territorio nazionale, le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività, omissis …
devono operare con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, omissis …
 e non possono partecipare ad altre società o enti aventi sede nel territorio nazionale
Precipuo è il divieto legislativo di operare per altri soggetti pubblici o privati. L’Agro Invest oltre ad attuare ed esercitare funzioni amministrative opera esclusivamente per gli enti pubblici costituenti e per le società partecipanti e non altro.
LA GIURISPRUDENZA
Il riferimento alle “amministrazione pubbliche locali”, contenuto nell’art. 13 del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, deve ritenersi volto a ricomprendere le attività poste in essere dalla generalità delle amministrazioni pubbliche che perseguono il soddisfacimento di interessi pubblici locali. La predetta disposizione opera pertanto nei confronti di tutti i soggetti contemplati dall’art. 1, comma 2, del D.Lgs. n. 165/2001 (già D.Lgs. n. 29/1993), ivi comprese le società costitute o partecipate (Cons. Stato, Sez. III, 25/09/2007, n. 322).
La mobilità volontaria prevista dall’art. 30 d.lg. 3 febbraio 1993 n. 29, come modificato da ultimo dall’art. 16 l. 28 novembre 2005 n. 246, integra una modificazione soggettiva del rapporto di lavoro, con il consenso di tutte le parti, e quindi una cessione del contratto, per cui è illegittima la pretesa di un nuovo patto di prova nell’Amministrazione di destinazione, ove il patto di prova sia stato già superato nell’Amministrazione di provenienza (Cassazione civile, sez. un., 12 dicembre 2006, n. 26420). 
La disciplina normativa di principio, racchiusa nel decreto legislativo n. 165 del 2001, impone la necessità del titolo di studio della laurea per l’accesso alla dirigenza, ma non stabilisce affatto che il titolo debba essere omogeneo ed unitario, per ciascuno dei posti di dirigente messi a concorso (Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, 19 febbraio 2008, n. 2096). 
Così regolamentata, la Giurisprudenza ha ricondotto la procedura di mobilità nell’ambito dello schema della cessione del contratto. Pacifica è, comunque, la necessità del concorso della volontà (oltre che del lavoratore che avanza la richiesta) di entrambe le pubbliche amministrazioni coinvolte.   
L’art. 30, comma 2-bis, d. lgs. n. 165 del 2001 introduce un duplice obbligo a carico delle pubbliche amministrazioni: necessità del preventivo esperimento della procedura di mobilità rispetto ad ogni altra procedura concorsuale ai fini della copertura di posti vacanti in pianta organica; immissione in ruolo, in via prioritaria, di dipendenti provenienti da altre amministrazioni, con inquadramento nell’area funzionale e nella posizione economica corrispondente a quella posseduta presso le amministrazioni di provenienza (Tribunale Bari, 24 maggio 2007).  
Ai sensi dell’articolo 68, comma 1, del D.Lgs. n. 29/1993 nel testo sostituito dall’articolo 29 del D.Lgs. n. 80/1998, come integrato dal successivo articolo 18 del D.Lgs. n. 387/1998, ora articolo 63 del D.Lgs. n. 165/2001, spettano al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2. Assumendo, il conferimento di incarico dirigenziale, natura negoziale di diritto privato, lo stesso ricade nella disciplina appena riferita (Cassazione civile, sez. lav., 03 novembre 2006 n. 23549; T.A.R. Lazio Roma, Sez. III quater, 17/05/2007, n. 4580).
Ai sensi del comma 2 bis dell’art. 30 d.lg. n. 165 del 2001, introdotto dal comma 1 quater dell’art. 5 d.l. 31 gennaio 2005 n. 7, conv. in l. n. 43 del 2005, le amministrazioni pubbliche, per la copertura dei posti vacanti nella pianta organica, devono preventivamente attivare le procedure di mobilità, e solo successivamente, nel caso di infruttuosità delle stesse, possono procedere all’espletamento delle procedure concorsuali (T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 18 ottobre 2006, n. 8616).
I rapporti per i dipendenti della comunità montana le cui funzioni sono svolte dai comuni in forma associata, devono subire l’applicazione della disciplina relativa all’articolo 30 del d.lgs. 165/2001 (Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione nella sentenza 10 febbraio 2009, n. 3774).
Essendo le Comunità Montane espressamente ricomprese all’interno delle amministrazioni pubbliche elencate dall’art. 1, comma 2, del D.Lgs. n. 165/2001, la controversia relativa all’assunzione al lavoro di operai forestali da parte di una Comunità Montana, non rientra tra le eccezioni previste dal comma 4° dell’art. 63 ed esula, quindi, dalla giurisdizione del Giudice amministrativo, appartenendo alla cognizione dell’Autorità giudiziaria ordinaria (Cons. Stato, Sez. V, 05/09/2006, n. 5143).
La regola per cui il passaggio da un datore di lavoro all’altro comporta l’inserimento del dipendente in una diversa realtà organizzativa e in un mutato contesto di regole normative e retributive, con l’applicazione del trattamento in atto presso il nuovo datore di lavoro (art. 2112 c.c.), è confermata, per i dipendenti pubblici, dall’art. 30 del d.lg. n. 165 del 2001 il quale, nel testo attuale (come modificato dall’art. 16, comma 1 della legge n. 246 del 2005, con efficacia interpretativa del testo precedente), riconduce il passaggio diretto di personale da amministrazioni diverse alla fattispecie della “cessione del contratto” (art. 1406 c.c.) e stabilisce, altresì, la regola generale dell’applicazione del trattamento giuridico ed economico, compreso quello accessorio, previsto nei contratti collettivi nel comparto dell’amministrazione cessionaria (principio affermato dalla S.C. in controversia, promossa da dipendenti postali transitati all’Agenzia delle dogane, concernente la ricomprensione, nel trattamento economico dovuto dall’amministrazione di destinazione, della retribuzione individuale di anzianità, Ria, nell’ammontare raggiunto presso l’ente di provenienza, nonché il pagamento dell’intero importo dell’indennità di amministrazione, senza tenere conto dell’analoga indennità prevista per i dipendenti delle finanze (Cassazione civile, sez. lav., 13 settembre 2006, n. 19564). 
d) Provvedimenti di secondo grado e funzione amministrativa. L’autotutela.
La P.A. ben può modificare in autotutela il provvedimento di esclusione.
La validità del provvedimento di secondo grado, come di ogni altro provvedimento amministrativo, dipende dal corretto perseguimento dell’interesse pubblico per il quale e` attribuito il potere. E` ciò che la giurisprudenza ha sempre indicato, affermando che l’illegittimità e l’inopportunità di un provvedimento non bastano a giustificarne il ritiro, essendo necessario che sussista anche un distinto interesse alla eliminazione dei suoi effetti. E` per questo che viene spesso affermata la natura discrezionale di questi atti: la loro emanazione richiede, da un lato, la ponderazione dei vari interessi coinvolti, compreso quello all’eliminazione dell’eventuale vizio e quello che l’amministrazione o altri soggetti abbiano alla conservazione degli effetti prodotti; dall’altro, la scelta tra il mantenimento, l’eliminazione e la modifica degli effetti del provvedimento.
In un caso (Cons. St., sez. V, 3 giugno 1996, n. 621, in Foro amm., 1996, p. 1869), la giurisprudenza, facendo riferimento alla discrezionalità che e` alla base dei provvedimenti di autotutela, ha ammesso la possibilità che, in luogo della loro adozione, vengano presi in considerazione gli accordi sostitutivi di provvedimento, ai sensi dell’art. 11, l. 241/90. In tal senso incide la volontà delle parti o consenso alla mobilità degli enti e del lavoratore.
Infine, per rimuovere gli effetti di un provvedimento, annullandolo o revocandolo, occorre lo stesso procedimento necessario per l’adozione del provvedimento sui cui effetti si vuole intervenire  (Cons. St., sez. V, 10 maggio 1929, n. 270, in Foro amm., 1929, I, c. 209; Cons. St., sez. VI, 14 dicembre 1959, n. 577, ivi, 1959, I, c. 1307; Cons. St., sez. IV, 15 febbraio 1961, n. 103, ivi, 1961, I, p).
A questo riguardo, la giurisprudenza enuncia che per il ritiro di un provvedimento emanato in assenza di un presupposto non occorre la ripetizione dell’intero procedimento (Cons. reg. sic., 9 maggio 1984 n. 56, in Cons. St., 1984, I, p. 627). In realtà, il procedimento necessario per l’adozione dell’atto di autotutela non dipende dal provvedimento precedente, ma dal potere che si vuole esercitare (In giurisprudenza si v. per es. Cons. St., sez. V, 19 gennaio 1935, n. 21, in Foro amm., 1935, I, c. 85).
Nelle suesposte considerazioni è il parere.
Avv. Luigi Ferrara

Rimedi giurisdizionali e profili risarcitori dei diritti connessi alla bioetica di Luigi Ferrara

1. a) La duplice evoluzione sociale e sanitaria della medicina odierna comporta una inevitabile tensione fra contrapposte esigenze individuali e istituzionali. Oggi, emergono nuovi problemi di carattere etico, giuridico ed economico, per questo occorre una doverosa riflessione sulle cause che consentono la risoluzione di problemi giuridici sui diritti derivanti dalla bioetica nel quadro delle relazioni cittadino-sanità (1). Il malcontento di fondo che caratterizza sempre più spesso l’esperienza del cittadino quando viene a contatto con il mondo sanitario per problemi di una certa rilevanza, è più un problema bioetico che di natura organizzativa, economica o socio-psicologica. Non è da escludere che per molti sanitari vi è un deficit di conoscenza e di sensibilizzazione alle tematiche bioetiche basilari. In altre parole la scarsa consapevolezza della trama bioetica genera l’insoddisfazione del cittadino, il quale pur non conoscendo la natura bioetica di tali problemi, ne avverte l’importanza sotto la forma di mancato rispetto di suoi diritti, di suoi valori, di sue attese. Più precisamente il malcontento si può sostanziare in un mancato rispetto o promozione dei seguenti principi bioetici: principio di autonomia; principio di beneficenza, principio di giustizia.
Per intenderci, il principio di autonomia o (consenso informato), è attualmente ampiamente inattuato, quasi sempre ridotto ad un semplice formalismo legale, non vi è, il più delle volte un’informazione veritiera che avviene all’interno di una buona comunicazione fra operatore sanitario e paziente/parente, ad es. la compilazione frettolosa e burocratica di vari moduli ispirati soprattutto a motivazioni cautelari sul piano medico-legale è la negazione stessa del principio di autonomia.
Il Principio di beneficenza, è individuabile nell’interpretazione che gli operatori sanitari danno dello stesso principio di beneficenza. Ovvero, è ancora inusuale che il sanitario si sforzi di comprendere qual è il bene di quel paziente in quella fase della malattia, come è raro che il paziente sia invogliato (dai sanitari e/o dai suoi cari) ad esplicitare il suo concetto di qualità della vita e i suoi bisogni. Infatti, nella migliore delle ipotesi, essi agiscono nella convinzione aprioristica di conoscere qual è il bene del paziente, senza però chiedere a lui qual è il suo bene. Il Principio di giustizia, viceversa fa riferimento ad un’equa distribuzione delle risorse sanitarie, economiche, umane ed organizzative che impongono scelte di investimento in alcuni settori penalizzandone altri. Ne consegue che bisogna inevitabilmente rinunciare a vedere esauditi un numero variabile di bisogni ed aspettative (gli esempi sono numerosi, fra essi basta citare: rapidità e precisione o qualità e quantità delle prestazioni; rapporto rischio/beneficio di una procedura; differenze fra ricerca ed applicazione clinica anche collegate al rischio delle biotecnologie; carattere statistico e non precisamente determinabile dei fenomeni biologici, ecc.) (2).
2. b) Se sul piano nazionale tali diritti sono ed erano disattesi solo recentemente vengono in semplice considerazione per l’attività di alcuni comitati etici. Nel diritto internazionale la nascita di questi diritti parte dagli anni sessanta quando emerge una realtà scandalosa. Uno studio esercitato negli USA nel 1958 (3), fa emergere il fatto che ben poche istituzioni avevano norme procedurali per lo svolgimento della ricerca e come la maggior parte dei centri riteneva indesiderabile qualsiasi forma di controllo, anche nella forma dell’autoregolamentazione. Solo 16 istituzioni, delle 52 risultavano aver risposto a questionari ed avevano moduli di “consenso informato”.
In Italia il dibattito era addirittura inesistente. Non è chiaro se ciò fosse dovuto al fatto che nel nostro paese non si svolgesse attività di ricerca o alla circostanza per cui le violazioni di diritti restavano nascoste. Anche il quadro generale dei diritti individuali in campo biomedico non risultava molto incoraggiante. In una sentenza del 1967 (4), la corte di Cassazione affermava la fondamentale regola che il medico non poteva, senza il suo consenso, sottoporre il paziente ad alcun trattamento e fondava la tutela della vita e dell’incolumità del paziente sull’art. 13 della Costituzione. Subito dopo però la stessa corte escludeva che il consenso fosse necessario nei casi di condizioni necessitate ed urgenti, nelle quali l’intervento del medico era giustificato dalla norma penale sulla omissione di soccorso, e rimetteva comunque la valutazione della necessità di informare il paziente alla deontologia e quindi alla discrezionalità medica, con una ambiguità non dissimile da quella della giurisprudenza americana degli anni Cinquanta. Negli anni Ottanta continuano a emergere scandali sulle sperimentazioni.
Le organizzazioni mondiali cercano quindi di correre ai ripari, a Manila nel 1981, l’Organizzazione Mondiale della Sanità adottava linee guida per la ricerca sui soggetti umani, con un’attenzione particolare ai paesi in via di sviluppo; a Venezia (1983) venne approvata la terza versione della dichiarazione di Helsinki. Vi sono attualmente problemi di effettiva applicazione. Le regole affermate sono tenui e non accompagnate da alcun reale controllo o sanzione legale tradizionale. Inoltre queste affermazioni generali sono ambigue nei principi in sé e nella loro pratica applicazione questi documenti senza eccezione mettono chiaramente in luce il potenziale conflitto tra il ruolo di ricercatore e di terapeuta. E non pare che questa realtà possa essere efficacemente contrastata dai comitati etici mal tollerati.
Il Consiglio delle Organizzazioni Internazionali delle scienze mediche (CIOMS), Organismo dell’Organizzazione Mondiale della Sanità, emana nel 1992 direttive per la ricerca biomedica che pongono al centro proprio i problemi delle ricerche effettuate dalle grandi case farmaceutiche nei paesi in via di sviluppo, dove i bassi livelli culturali rendono improponibile il modello del consenso informato (5).
Oggi in Europa i nuovi “Comitati etici indipendenti” non esprimono più solo un parere sulla bontà di un progetto di ricerca (il cosiddetto protocollo), hanno la responsabilità di garantire la tutela dei diritti, della sicurezza e del benessere dei soggetti coinvolti in uno studio clinico e di fornire pubblica garanzia di tale protezione. Devono valutare il protocollo di studio, ma anche l’idoneità degli sperimentatori, delle strutture, dei metodi e del materiale da impiegare per ottenere e documentare il consenso informato dei partecipanti allo studio e soprattutto, sono tenuti a controllare la sperimentazione nel suo svolgimento.
Esiste anche il Tribunale per i diritti del malato che nasce negli anni 80 costituito da volontari, nel 1995, il (TDM) ha realizzato un Protocollo dei 14 diritti fondamentali del malato che è stato anche recepito dal Ministero della Sanità (6).
La convenzione di Oviedo dedica numerose disposizioni alla attività di ricerca sugli uomini, in particolare nel cap. V. Tra le norme di portata nazionale si possono ricordare: il Codice di deontologia medica approvato dalla Federazione degli Ordini dei Medici, art. 46 Ricerca biomedica e sperimentazione sull’Uomo; art. 47 Sperimentazione clinica (7).
3. Queste norme sono importanti per definire il quadro degli obblighi che i medici si sono autoimposti, ma hanno puro valore deontologico, così come i principi affermati nelle carte internazionali hanno puro valore dichiarativo. Il codice civile e il codice penale contengono norme non specifiche in materia, ma che costituiscono, insieme alle norme costituzionali, il passaggio essenziale per qualsiasi giudizio di responsabilità, anche se il contenuto e il profilo della condotta lesiva sia frutto di una ricostruzione delle disposizioni deboli che spetta al giudice ricostruire. Il giudice si trova, a svolgere un ruolo altamente creativo, che si esprimerà soprattutto nell’individuare o costruire la regola di condotta che il medico deve rispettare o che ha violata.
Il quadro è complesso, una particolarità del campo della sperimentazione biotecnologica sta nella eterogeneità delle fonti. Insomma, la sperimentazione dei farmaci o biotecnologie sull’uomo rappresenta una palestra formidabile: i giudici vengono chiamati a cimentarsi in una attività di creazione giurisprudenziale delle norme a partire da una ricognizione tra fonti di diversa natura e di diversi livelli, spesso sovranazionali e il più delle volte, le ultime, prive di effetti indotti nel nostro sistema per la mancanza di disposizioni legislative. Il che apre a una sorta di diritto giurisprudenziale transnazionale che può, a ragione, essere considerato la prospettiva futura in questo e in altri campi (8).
Una ricostruzione sistematica, quantomeno, sul rapporto cittadino-sanità e/o associazioni per i diritti del malato e struttura sanitaria può essere tentata nell’ordinamento italiano sotto il profilo della tutela risarcitoria nei confronti della P.A. la cui azione deve essere ispirata ai canoni sanciti dall’art. 97 Cost. e dei principi relativi all’efficienza efficacia ed economicità.
4. a) il primo quesito che si pone è, quale giudice è competente a conoscere delle posizioni giuridiche di cui in tale sede si controverte?
A nostro avviso, tenuto conto in ogni caso dell’attività creativa di cui prima si e discorso, occorre far subito riferimento al d. lgs. n. 80/98, come integrato dalla l. n. 205 del 2000 che addirittura riconosce la tutela dei diritti pretensivi. Tale decreto ha esteso l’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, precisando che tra le materie che vi rientrano vi sono non solo quelle dell’edilizia e dell’urbanistica ma anche quella dei pubblici servizi, quest’ultima area è quella che ci interessa da vicino.
L’ambito e delimitazione di essa giurisdizione piena, non è proprio semplice, si va dalla cognizione sulle controversie in materia di diritti patrimoniali conseguenziali e più specificatamente, sui giudizi concernenti la reintegrazione in forma specifica e/o il danno ingiusto. Si parla di giurisdizione piena perché, appunto, estesa, all’intera gamma delle liti e contestazioni che possono insorgere tra le parti. Infatti, la norma delegante d. lgs. n. 80/98, considerando pubblici servizi tutti quelli che sono resi agli utenti da soggetti avente veste pubblica, anche indirettamente come indicato dal Cons. di Stato (9), fa si che l’area risulta amplissima ricomprendendo tutte quelle attività (anche dei privati) non assolutamente libere, ma assoggettate per qualche aspetto, ad un ordinamento di settore, per la loro rilevanza sul piano collettivo. Si è proposto così, di intendere per tale, ogni attività da chiunque prestata entro un ordinamento di settore, così creato per il rilievo d’interesse generale dell’attività, ordinamento fondato su un autorità pubblica che vigila o controlla o autorizza o concede o direttamente presta, da sola o in combinazione con i privati, secondo il criterio di sussidiarietà.
La definizione proposta si può dire aggiornata con i più recenti sviluppi, normativi e giurisprudenziali, in materia di forme organizzative realizzabili per l’erogazione e gestione di servizi (10). La stessa delimitazione che riporta l’art. 33 D.Lgs. n. 80/98, mostra che si tratta di una delimitazione concernente l’intera branca dei pubblici servizi. Tali controversie art. 33 co. 2 sono, in particolare, quelle:  … b), c), d), e), … omissis;
f) riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell’espletamento dei pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell’ambito del Servizio sanitario nazionale e della pubblica istruzione, con esclusione dei rapporti individuali di utenza con soggetti privati, delle controversie meramente risarcitorie che riguardano il danno alla persona e alle controversie in materia di invalidità.
È sintomatica l’ultima parte della lettera f), art. 33, D. Lgs. n. 80/98, mentre si includono nella giurisdizione esclusiva le controversie concernenti le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell’espletamento di pubblici servizi, subito dopo si escludono le controversie inerenti ai rapporti individuali di utenza con i privati e quelle meramente risarcitorie relative al danno alla persona e quelle in materia di invalidità. Certo è che non riesce agevole la linea di demarcazione fra giurisdizione dei giudici amministrativo e ordinario quando si tratta di azioni instaurate, ad es., da associazioni o comitati che si fanno portatori di interessi collettivi o diffusi, come quelli delle associazioni dei diritti del malato o dei consumatori al fine di contrastare decisioni o omissioni dell’organo pubblico competente o del concessionario, riguardanti le condizioni generali di contratto concernenti l’espletamento del servizio, e simili (11).
Ora verosimilmente a nostro avviso, controversie di tal genere (azioni miranti al risarcimento e/o reintegrazione in forma specifica su relazioni più ampie intercorrenti fra amministrazione e fra associazioni di diritti dei malati e/o consumatori), rientrano certamente nella giurisdizione del g. a., alla stregua delle disposizioni riportate.
Per contro, le contestazioni, inerenti alla qualità del servizio, ovvero a inadempimenti contrattuali o a responsabilità per lesioni inferte per effetto della cattiva o mancata prestazione del servizio, mosse da singoli utenti ed aventi contenuto risarcitorio o integratorio ma con riferimento a singoli contratti o a specifiche obbligazioni sorte da illeciti extracontrattuali (danno alla persona; invalidità civile, ecc.) appartengono al g.o. da ciò risulta delineata la competenza giurisdizionale per cui occorre guardare ora ai profili risarcitori connessi alla responsabilità della P.A.
b) individuata la competenza a conoscere di alcune violazioni di diritti e posizioni giuridiche occorre guardare ai profili risarcitori del danno alla persona che eventualmente ne potrebbe conseguire, il trattato ovviamente è dal punto di vista pubblicistico e non privatistico.
La l. delega n. 59/97, art. 11, co.1, lett. c), nello stabilire che per l’emanazione di decreti legislativi diretti a riordinare e potenziare i meccanismi e gli strumenti di monitoraggio e di valutazione dei costi, rendimenti e dei risultati dell’attività svolta dalle amministrazioni pubbliche prevedeva in essa, il rispetto di alcuni principi tra cui: …b) prevedere e istituire sistemi per la valutazione, sulla base di parametri oggettivi, dei risultati dell’attività amministrativa e dei servizi pubblici, favorendo ulteriormente l’adozione di carte dei servizi e assicurando in ogni caso sanzioni per la loro violazione, e di altri strumenti per la tutela dei diritti dell’utente e per la sua partecipazione, anche in forme associate, alla definizione delle carte dei servizi ed alla valutazione dei risultati. 
Ora, gli elementi che compongono il sistema della Carta dei Servizi in generale sono i seguenti: l’individuazione di una serie di principi fondamentali ai quali deve essere progressivamente uniformata l’erogazione dei servizi pubblici, eguaglianza, imparzialità, continuità, diritto di scelta, partecipazione, efficienza ed efficacia; la piena informazione dei cittadini-utenti; l’informazione deve riguardare i servizi offerti e le modalità di erogazione degli stessi; l’informazione deve essere resa con strumenti diversi, assicurando comunque la chiarezza e la comprensibilità dei testi oltre che la loro accessibilità al pubblico; l’assunzione di impegni sulla qualità del servizio da parte del soggetto erogatore nei confronti dei cittadini-utenti, attraverso l’adozione di standard di qualità che sono obiettivi di carattere generale (cioè riferiti al complesso delle prestazioni rese) o anche specifici (cioè direttamente verificabili dal singolo utente); il dovere di valutazione della qualità dei servizi per la verifica degli impegni assunti, e per il costante adeguamento degli stessi; gli strumenti di valutazione vanno dalle relazioni annuali, sottoposte al Comitato nazionale permanente per l’attuazione della Carta dei Servizi, alle riunioni pubbliche, alle conferenze dei servizi, alle indagini sulla soddisfazione dei cittadini-utenti; l’applicazione di forme di tutela dei diritti dei cittadini-utenti, attraverso le procedure di reclamo, e di eventuali ristoro (12).
La carta dei servizi, ben potrebbe contenere il riferimento al rispetto dei diritti del malato contenuti ad es. nella Carta dei diritti e doveri del malato di cui si riportano solo le parti di nostro interesse ad es.: “ognuno ha diritto al provvedimento terapeutico ed alla assistenza tempestivi ed adeguati alla propria salute ed al proprio benessere; ogni paziente ha il diritto di scegliere la sede e gli operatori sanitari; se la struttura sanitaria scelta non potesse perciò provvedere alle necessità di diagnosi e cura richieste, il paziente ha il diritto di conoscere le reali motivazioni e le previsioni di accoglimento futuro e ha il diritto di controllare la lista di attesa; ogni paziente ha diritto all’informazione ed alla conoscenza necessarie per avere consapevolezza del proprio stato e per poter coscientemente operare delle scelte; ogni paziente ha il diritto di conoscere le motivazioni dei provvedimenti diagnostici e terapeutici ed i loro eventuali rischi e alternative; ogni paziente ha il diritto di essere informato di eventuali possibili sperimentazioni e può rifiutare di sottoporvisi” (13)
Con ciò, tutte le volte che tali diritti sono violati, qualsiasi organizzazzione portatrice di interessi diffusi o un soggetto facente parte può azionare tale sorta di tutela nei confronti della P.A. Proseguendo, tali posizioni giuridiche, possono essere rafforzate da un ulteriore norma di principio circa il soddisfacimento risarcitorio cioè quella norma che è racchiusa nell’art. 28 Cost., ovvero, riteniamo che l’espressione “atti compiuti in violazione di diritti”, non possa non leggersi in senso generico ed estensivo, con riguardo a tutte le posizioni giuridiche soggettive che il legislatore ritenga di ricomprendere nella tutela voluta dalla Costituzione. In tale lettura la formula deve intendersi come condotta lesiva di una gamma piuttosto ampia ed aperta di posizioni giuridiche, la cui estensione (da ritenere variabile nel tempo) dipende dall’evoluzione del diritto e prima ancora dall’attività del legislatore ordinario.
La lettura qui prospettata, trova conferma nella semplice constatazione che ad es. l’annullamento di un provvedimento amministrativo o la declaratoria di illegittimità di un atto o di un comportamento (quale l’inerzia o silenzio della P.A. ovvero un omissione), costituenti un comportamento contra jus e quindi il presupposto normativo della possibile reintegrazione patrimoniale introdotta dalle nuove norme, avviene, ordinariamente, per vizi di legittimità, di cui, ancora ordinariamente si contrappongono posizioni giuridiche individuali denominate interessi legittimi.
Dunque, per meglio intendere, l’ipotesi ordinaria fatta dal legislatore della recente riforma riguarda proprio quella di lesione di interessi legittimi che non esclude certo la riparazione in caso di lesione di diritti soggettivi: del resto, al modulo della giurisdizione esclusiva il legislatore ricorre, come è noto, quando siano interconnesse e non facilmente distinguibili posizioni di diritto soggettivo e di interesse legittimo, cosicché  esso legislatore preferisce, senza creare ulteriori problemi, assoggettare le liti concernenti entrambe le posizioni soggettive al medesimo regime.
5. Data tale ricostruzione si pone il problema tra diverse configurazioni di responsabilità ai fini dell’onere della prova tra sviamento e abuso d’ufficio (14).
Si tratta di responsabilità extracontrattuale alla stregua dell’art. 2043 c.c. oppure di responsabilità contrattuale? Si è in presenza di inadempimento o adempimento imperfetto o tardivo? Ciò diviene importante ai fini dell’onere della prova, in quanto mentre per l’ipotesi prima l’onere della prova per dimostrare l’esistenza del danno ricade sul soggetto che agisce in giudizio, nel caso secondo la non imputabilità ricade sul debitore ex art. 1218 c.c..
Ancora seguire più da vicino la teoria della responsabilità aquiliana significherebbe dedicare non poco spazio all’elemento soggettivo o psicologico perché da esso discendono ulteriori diversi effetti che si riflettono sul tipo di responsabilità, da qui se ne ricava la responsabilità da dolo che rientra nella fattispecie dell’art. 43 c.p. o viceversa, troviamo per esplicita mancanza di una norma nella disciplina della responsabilità civile che la colpa secondo il c.p. si caratterizza per imprudenza, imperizia, negligenza, essa si presenta più spesso nei comportamenti omissivi anche se tale comportamento può avvenire pure ovviamente con dolo. Ma nelle materie devolute alla giurisdizione piena del g.a. del d. lgs. n. 80/98, la responsabilità nasce, ordinariamente (ma non sempre) da atti e provvedimenti della P.A. (ed anche da comportamenti come l’inerzia, il ritardo, e così via), occorre  quindi avvalersi di un metro diverso rispetto a quanto appena detto per il fatto che per gli atti  o comportamenti in questione si tratta, per definizione, di atti volontari ordinariamente tipici, più precisamente, di manifestazioni di volontà dirette ad uno scopo tipico previsto dalla legge per la realizzazione di finalità legate al soddisfacimento di interessi generali o comunque riguardanti gruppi sociali più o meno ampi (15).
Dunque non solo la volontarietà ma finanche la finalità è come ipotizzata nell’atto, ragion per cui non occorrono indagini sull’atteggiarsi della volontà dell’agente e in genere sull’elemento pisicologico di questi (a meno che non si tratti di accertare una intenzione dolosa e dunque una volontà deviata rispetto al fine tipico del provvedimento posto in essere) (16).
Che il soggetto il quale abbia ricevuto danni da un comportamento o atto illegittimo, se è tenuto a dimostrare l’esistenza del danno, non ha l’onere di dimostrazione della colpa. Non è così viceversa nel caso di fattispecie costituente reato.
Incidentalmente e per intenderci le leggi di diritto pubblico pongono rispetto all’organo agente una serie di fini fra i quali lo stesso deve operare una scelta per perseguire il pubblico interesse, però lo stesso incontra interessi privati che pure devono essere valutati per la trasparenza dell’attività amministrativa. E’ proprio qui che si può verificare l’eccesso di potere, l’atto che diverge dalle finalità istituzionali, ovvero quando vi è una deviazione dovuta alla volontà dell’agente che vuole un fine diverso da quello voluto dalla legge in capo all’amministrazione (17).
Incombe quindi al giudice penale accertare insieme al provvedimento affetto da vizi la sussistenza o meno della consumazione del reato ad es. dell’abuso di ufficio, ovvero come confluenza dell’eccesso di potere nell’abuso. Così per l’altra figura sintomatica dell’eccesso di potere cioè lo sviamento di potere, dove il vero interesse dell’atto non è quello pubblico ma quello privato o ancora uno collaterale o concorrente. È’ chiaro che l’eccesso di potere implica molte altre sottotipologie come il travisamento dei fatti, l’erroneità dei presupposti, difetto di istruttoria, contraddittorietà e illogicità ma mentre per tali tipologie il giudice amministrativo può soffermarsi sul semplice dato oggettivo, per il reato di abuso d’ufficio, compimento di un atto che implica un abuso anormale dell’ufficio, è chiaro che occorre un elemento oltre che oggettivo anche soggettivo. In breve l’elemento comune al vizio di eccesso di potere ed al reato di abuso d’ufficio è appunto il cattivo uso delle funzioni proprie dell’agente mirato a procurare un vantaggio a se o a terzi o un danno ingiusto ad altri.
Detto per inciso, si nota bene il sottile limite che intercorre tra le due figure ed infatti il legislatore per evitare che molto spesso l’eccesso di potere si identificasse con l’abuso d’ufficio, nel 1997, ha modificato l’art. 323 c.p., il quale presenta nuove garanzie per evitare i troppi rischi incombenti sui funzionari per il suddetto possibile controllo del giudice penale. Tale reato da reato di pericolo (semplice esposizione a pericolo del bene tutelato), è stato trasformato in reato di evento (che esige la effettiva lesione del bene tutelato), con conseguente spostamento in avanti del momento di consumazione del reato.
Quindi ora si richiede l’effettiva produzione del vantaggio patrimoniale o del danno ingiusto. Inoltre è questa la più importante sequenza, l’evento anzidetto (vantaggio o danno) deve essere determinato da una norma di legge o da un regolamento.
Rispetto alla previgente norma quella nuova, restringe l’area di punibilità (18). Per questo riteniamo che nel caso in cui il danno si faccia derivare precipuamente dal dolo, occorra una specifica dimostrazione. In tal caso si ipotizza un’intenzione della persona fisica che agisce per la P.A., diretta a conseguire una sua propria finalità, esterna al provvedimento –volontà deviata-, cui consegue la produzione del danno al destinatario dell’atto (eventualmente anche attraverso l’emissione di un provvedimento in se illegittimo). In questa eventualità, sembra potersi affermare che una simile dimostrazione tenda a coincidere con quella dell’eccesso di potere o dell’abuso di ufficio ex art. 323 c.p. come prima affermato.
6. Tali considerazioni consentono di poter porre un’altra domanda, nel caso in cui non vi è intenzionalità dolosa sussiste una responsabilità dell’ente pubblico o amministrazione o organo come apparato che prescinda dalla colpa dell’agente –persona fisica-? Sul punto vale la pena di insistere richiamando le più recenti acquisizioni in materia di elemento soggettivo dell’illecito espresso a partire dalla sentenza a Sezioni unite della Cassazione, con la pronuncia n. 500 del 1999 (19), secondo le Sezioni Unite, quindi, l’imputazione della responsabilità non potrà avvenire “sulla base del mero dato obiettivo della illegittimità del provvedimento, in relazione alla normativa ad esso applicabile, bensì estesa anche alla valutazione della colpa, non del funzionario agente (da riferire ai parametri della negligenza o imperizia), ma della P.A. intesa come apparato che sarà configurabile nel caso in cui l’adozione e l’esecuzione dell’atto illegittimo (lesivo dell’interesse del danneggiato) sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, correttezza e di buona amministrazione alle quali l’esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi e che il giudice ordinario può valutare, in quanto si pongono come limiti esterni della discrezionalità”.
Tale indirizzo si era espresso anche attraverso l’affermazione secondo la quale, nell’ipotesi di attività provvedimentale della P.A., perché sussista la responsabilità civile di questa è richiesta non solo la violazione di un diritto soggettivo del privato con un atto o provvedimento amministrativo ed il nesso di causalità fra l’atto stesso ed il danno ingiusto subito dal privato, ma anche l’elemento soggettivo del dolo o della colpa previsto e richiesto come elemento indefettibile dalla clausola generale di responsabilità contenuta nell’art. 2043 c.c.; a tal riguardo, il privato non dovrà provare anche la colpa dei singoli funzionari ma, peraltro, la colpa della P.A. può consistere sia nella violazione delle regole di comune prudenza, dando luogo ad attività provvedimentale negligente o imprudente, sia nella violazione di leggi o regolamenti alla cui osservanza la stessa P.A. è vincolata, dovendo osservare i principi di legalità, di imparzialità e di buon andamento prescritti dall’art. 97 Cost. (20).
L’attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione in materia di risarcimento del danno, fissata dall’art.35 d. lgs. n. 80/98 e dall’artt.2 e ss. l. n. 205 del 2000, assume un rilievo essenzialmente processuale e non muta i termini sostanziali della questione: la responsabilità della P.A., correlata all’adozione di atti amministrativi illegittimi, lesivi di posizioni giuridiche protette dall’ordinamento, va costruita secondo le regole comuni stabilite dal diritto delle obbligazioni. È tuttavia necessaria l’individuazione di adeguati criteri applicativi dei principi qui espressi come stabiliti dalla Cassazione.
È plausibile innanzitutto, ritenere che la Cassazione abbia correttamente riconosciuto la peculiarità della funzione amministrativa (e dei parametri normativi che la regolano, anche a livello costituzionale) certamente non riconducibili alle comuni attività svolte dai soggetti dell’ordinamento, in considerazione della specifica disciplina dettata per la cura dell’interesse pubblico e delle oggettive caratteristiche del contatto giuridico (sottolineato dalla più recente dottrina) stabilito tra l’Amministrazione ed i soggetti coinvolti nella sua attività. Il dovere di comportamento del soggetto pubblico (e quindi la misura della colpa) si definisce non solo in funzione delle specifiche regole che disciplinano il potere, ma anche, sulla base di criteri diretti a valorizzare il concreto atteggiarsi di tale contatto, ed alla progressiva emersione dell’affidamento del privato in ordine alla positiva conclusione del procedimento.
Si può ritenere che non può essere trascurata la tendenza a fondare il giudizio di colpa su elementi obiettivi, ancorché a contenuto elastico: l’esigibilità della condotta richiesta all’agente deve essere misurata su parametri normativi concernenti le modalità dell’azione e l’incidenza sulla sfera giuridica e patrimoniale del danneggiato, piuttosto che su incerti apprezzamenti di carattere puramente soggettivo ed individualizzato.
Il rapporto amministrativo valutato secondo i termini in tale sede trattai è certamente sottoposto ad una profonda evoluzione normativa che ne evidenzia la progressiva convergenza verso schemi tratti da altri settori dell’ordinamento e la più completa attenuazione tra l’interesse legittimo e il diritto soggettivo ma ciò non autorizza a ritenere che il processo di assimilazione sia già completamente maturato, il contatto procedimentale, una volta innestato nell’ambito del rapporto amministrativo, caratterizzato da sviluppi istruttori e da un’ampia dialettica tra le parti sostanziali, impone al soggetto pubblico un preciso onere di diligenza, che lo rende garante del corretto sviluppo del procedimento e della sua legittima conclusione. La violazione di dette regole si traduce, nell’illegittimità dell’atto ma essa esprime anche l’indice, quantomeno presuntivo, della colpa del soggetto pubblico. Resta salva, ovviamente, la possibilità di dimostrare che in concreto, l’accertata violazione della regola è derivata da vicende in cui è lo stesso destinatario dell’atto a fornire elementi istruttori inesatti, oppure quando il quadro normativo di riferimento presenta elementi di assoluta incertezza.
Attualmente solo sotto questi parametri normativi e giurisprudenziali è possibile ricondurre la responsabilità della P.A. come apparato quando sussiste una violazione di diritti o interessi scaturenti anche dalla bioetica o in genere dalla nuova medicina.
È auspicabile quindi che le incertezze e la creatività siano ridimensionate dalla certezza legale attraverso precise disposizioni frutto della continua ricerca di perfezione che l’uomo ha il dovere di perseguire per l’amore del proprio prossimo.

NOTE
1.       L. Orsi, A. Bianchi, Cittadino insoddisfatto, sanità in trasformazione: una possibile lettura bioetica del problema in www. Zodig. It/bio/som  98-1.htm, del 18.01.02.
2.       L. Orsi, A. Bianchi, op. loc. cit..
3.       www faswebnet it A. Santorusso, in Consiglio Superiore della Magistratura, incontro di studio su Biologia, biotecnologia e diritto (Roma, 8-10 Novembre 2001), del 18.01.02. Lo studio partiva dal Law-Medicine research di Boston tra il 1958 e il 1962 su 86 dipartimenti di medicina. Nel 1972 il New York Tmes dà notizia in prima pagina delle sperimentazioni in corso sin dal 1932, su ignari uomini neri malati di sifilide e che ignari sul tipo di terapia loro somministrata non ricevevano invece alcuna cura onde osservare la storia naturale della sifilide non trattata.
4.       Corte di Cassazione 25 luglio 1967, n. 1950, Archivio Responsabilità Civile, 1968, 907.
5.       A. Santorusso, op. loc. cit., attualmente si continua a parlare di “cavie umane” a proposito dei numerosi annunci su giornali e siti Internet in cui vengono ricercati soggetti sieropositivi o donne con intensa attività sessuale o bambini sovrappeso e altro disposti, dietro compenso, a sottoporsi a sperimentazione di farmaci i più diversi.
6.       In www.Piazza salute.it, guida al benessere, carta dei diritti del malato, del 18.01.02.
7.       L. Orsi, Le novità del nuovo codice di deontologia medica viste con l’occhio dell’anestesista rianimatore in www. Zodig. It/bio/som  98-1.htm, del 18.01.02.
8.       A. Santorusso, , op. loc. cit.
9.       I. Franco, Strumenti di tutela del privato nei confronti della pubblica amministrazione, Padova,1999, 425.
10.    I. Franco, op. loc. cit..
11.    Ministero della Sanità: Linee Guida n. 2/95.
12.    In www ospfe.it/carta.html, del 18.01.02.
13.    In www.Piazza salute.it, guida al benessere, op. loc. cit..
14.    G. Fiandaca e E. Musco, Diritto penale, parte speciale, vol.I, Bologna, 1997, 238.
15.    I. Franco, op. loc. cit..
16.    A. M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, XIV,  Napoli, 679; Cass. S.U. 22 ottobre 1984 n. 5361, in Giust. civ., 1985, 1419; Cass. Civ., I Sez., 24 maggio 1991 n. 5883, in Cons. Stato, 1991, II, 1709.
17.    Cons. Stato, VI Sez., 13 ottobre 1993 n. 713, in Cons. Stato 1993, I, 1287; T.A.R. Toscana, I Sez., 11 marzo 1997 n. 40, in T.A.R. 1997, I, 1876.
18.    G. Fiandaca e E. Musco, Diritto penale, parte speciale, vol.I, Bologna, 1997, 233; Cass. Pen.. IV Sez. 12 dicembre 1996 n. 10680, in Sett. Giur. 1997, III, 424.
19.    Cass. civ. S.U., 22 luglio 1999 n. 500, in Cons. Stato, 2000, II, 44.
20.    Cass. civ., I Sez., 24 maggio 1991 n.5883, in Cons. Stato 1991, II, 1079.

Varianti tipologiche e loro applicazione tra la nuova legge urbanistica campana ed il T.U delle espropriazioni di Luigi Ferrara

1. Premessa. La progettazione di opere pubbliche: osservazioni generali alla luce dei nuovi strumenti di pianificazione previsti dalla L.R. Campania n. 16/04.
Lo Stato da sempre assolutamente inerte nella pianificazione urbanistica attuativa di propria competenza è stato il principale fautore della relativa crisi, di qui i vari tentativi di trovare un ente intermedio rappresentato dagli Enti locali a partire dal Dpr 616 del 77 per le competenze delegate alla Regione e dalla L. 142/90, con la modifica n. 267/2000, circa i piani territoriali di coordinamento punto di riferimento della successiva attività pianificatoria comunale. Indubbiamente oggi si assiste ad una inversione di tendenza rispetto al passato, infatti, dopo la riforma del Titolo V della Carta Costituzionale gli Enti locali diventando titolari di poteri più ampi rispetto a quelli loro attribuiti nel testo costituzionale del 1947, tendono a rendere integralmente impositive le norme urbanistiche da esse emanate, è appunto il caso della neo emanazione della L. R. Campania n. 16/04, anche se come è noto, non sono state eliminate le interferenze dello Stato nelle materie di competenza degli Enti locali; anzi può affermarsi che la riforma costituzionale ha finito col creare in materia una maggiore confusione rispetto al passato per quanto riguarda i rapporti Stato-Regione (ci si chiede se ci avviamo sempre più verso ordinamenti particolari o una pluralità di ordinamenti in assenza di una legge urbanistica nazionale di raccordo?).
È questo uno dei punti di partenza per poter introdurre il tema delle tipologie di  varianti che la nostra legislazione prevede in modo disarticolato e non molto chiaro ove in tale sede si tenterà di elencarle sotto un aspetto sistematico tenendo conto della recente novella regionale la quale anch’essa ha dato vita a nuove forme di cui si discuterà più avanti al paragrafo 4. Ciò presuppone una breve esposizione degli strumenti che la L.R. 16/04 ha previsto, poiché, si tenga ancora presente che il discorso non può logicamente essere sganciato dall’argomento livelli di pianificazione.
La elaborazione della nuova disciplina urbanistica Campana prevede tre livelli di pianificazione: il Ptr (piano territoriale regionale), ha il compito di disegnare l’assetto del territorio regionale e di indirizzare la pianificazione provinciale e comunale, il Ptcp (piano territoriale di coordinamento provinciale), per evitare la proliferazione di Piani settoriali di interesse sovracomunale è stato previsto che il Ptcp – principale punto di riferimento per l’individuazione delle strategie della pianificazione urbanistica da parte dei Comuni – ha valore e portata di Piano di tutela nei settori della natura, dell’ambiente, delle acque, della difesa del suolo e della tutela delle bellezze naturali; di Piano di Bacino, di Piano territoriale di Parco e di Piano A.S.I.. Il Puc (piano urbanistico comunale, ovvero, vecchio Prg) è il nuovo strumento urbanistico generale del Comune, e disciplina la tutela ambientale e le trasformazioni urbanistiche ed edilizie dell’intero territorio comunale; contiene, tra l’altro, la “localizzazione delle opere pubbliche”, cioè la indicazione del tracciato (per le opere a rete) o del luogo dove dovranno essere realizzate le opere pubbliche.
La normativa sugli enti locali in genere fissa delle localizzazioni di massima di immediato vulnus per la proprietà privata fino a quando la stessa non sia recepita dai piani comunali, unicamente legittimati, anche ai sensi del recente T.U. sull’espropriazione, ad introdurre vincoli espropriativi.
Quindi la localizzazione dell’opera pubblica avviene negli strumenti urbanistici generali, tale localizzazione produce una triade di effetti: 1. la disciplina urbanistica, per ciò che concerne il procedimento di localizzazione dell’opera pubblica; 2. il versante della disciplina delle espropriazioni, in quanto, diventando efficace l’atto di approvazione del Prg (in Campania oggi P.u.c.), sorge sulle aree su cui le opere pubbliche sono localizzate, il vincolo preordinato all’espropriazione (art. 9 T.U. espropriazioni); 3. la disciplina delle opere pubbliche, per ciò che attiene alla redazione e approvazione del progetto.
Solo a seguito dell’approvazione del Prg (o di una sua variante), che sortisce l’effetto della localizzazione dell’opera pubblica e della nascita del vincolo preordinato all’esproprio, e ancora dell’approvazione del progetto (che a sua volta da l’effetto di dichiarazione di pubblica utilità), si potrà procedere alla espropriazione delle aree necessarie e alla realizzazione dell’opera pubblica.
Si intuisce l’importanza della disciplina delle varianti, in quanto, vi possono ad esempio essere casi in cui l’opera pubblica non è localizzata nello strumento urbanistico, in tal caso occorrerà seguire uno dei procedimenti di variante dello strumento urbanistico, previsti dall’ordinamento.
2. Procedimento di approvazione e variante allo strumento urbanistico comunale. Segue: a) la disciplina previgente; b) la disciplina secondo il T.U. delle espropriazioni e altre disposizioni in vigore.
Dopo tale breve premessa possiamo guardare alla trasformazione urbana sottesa alla procedura di approvazione e variante al Prg / Puc. Per la formazione del Prg / Puc sono previste due fasi, la formazione (rectius, adozione) da parte del Comune e approvazione da parte della Provincia art. 24, co. 4, L.R. 16/04; il T.U. espropriazioni, pur se di anteriore entrata in vigore, non ha inteso innovare in ordine al procedimento di approvazione degli strumenti urbanistici, salvo che per l’ipotesi di cui al comma 5 dell’art. 9 (così dispone l’art. 9 comma 6: “Salvo quanto previsto dal comma 5, nulla è innovato in ordine alla normativa statale o regionale sulla adozione e sulla approvazione degli strumenti urbanistici”), che prevede una variante semplificata. Mentre quando l’opera pubblica non è localizzata nello strumento urbanistico occorrerà seguire uno dei procedimenti di variante dello strumento urbanistico, previsti dall’art. 24, co. 13, L. R. 16/04.
a)             la disciplina previgente. 
A chi scrive è risultato vano capire a pieno la materia senza individuare dapprima le regole previgenti, perciò non inutile può risultare una breve ricostruzione della disciplina in materia anche a seguito delle ripetute modifiche legislative che tentando di dare ordine ne hanno da sempre maggiormente complicato il risultato.
Dalla L. n. 47/85 si ebbe un primo distinguo tra varianti parziali e generali, è da questo momento le stesse varianti parziali divennero uno strumento di uso comune, anche perché tale disposizione ben si coordinava con altra disposizione degli anni precedenti di tipo accelleratorio, ovvero, con la L. n. 1/78, “accelerazione delle procedure per la esecuzione di opere pubbliche e di impianti e costruzioni industriali”, la quale già aveva stabilito che l’approvazione di progetti di opere pubbliche erano equiparate all’adozione di variante di Prg c.d. anche varianti speciali e che così recitava: nel caso in cui le opere ricadono su aree che gli strumenti urbanistici approvati non sono destinate a pubblici servizi, la deliberazione del C.C. di approvazione del progetto costituisce adozione di variante degli strumenti stessi e non necessita di autorizzazione regionale preventiva e viene approvata con le modalità previste dagli articoli 6 e seguenti della legge 18 aprile 1962, n. 167, (l. sull’edilizia residenziale) e successive modificazioni e integrazioni. La Regione emana il decreto di approvazione entro 60 giorni dal ricevimento degli atti ….
Identica formula usa l’art. 22 della L. R. Campania n. 51/1978 e succ. mod. ed integr.. (normativa regionale per la programmazione, il finanziamento e la esecuzione di lavori pubblici e di opere di pubblico interesse, snellimento delle procedure amministrative, deleghe e attribuzioni agli Enti locali), così come, l’articolo 8, L.R. 27 agosto 1984, n. 38 (modifiche ed integrazioni alla L.R. 31 ottobre 1978, n. 51) dispone che: «nel caso appena previsto (secondo comma art. 22, citato), la deliberazione di approvazione del progetto dell’opera pubblica o di pubblico interesse da parte del Consiglio comunale deve essere motivata sotto il profilo della urgenza e della compatibilità con le altre previsioni del piano urbanistico comunale ed è inviata per conoscenza all’Amministrazione provinciale …». Quindi, l’art. 1, L. n. 1/78, si applicava sia per la realizzazione di opere pubbliche su aree libere, sia su aree occupate da fabbricati mediante espropriazione, demolizione o ristrutturazione dei fabbricati stessi (TAR Campania, Napoli, 19 maggio 1997, n. 1309). Emergono dunque ulteriori  presupposti, perché un procedimento di variante sia legittimo lo stesso deve articolarsi in più fasi, la comunicazione all’autorità regionale/ provinciale, l’esternazione dell’obbligo motivazionale e la dovuta comunicazione ai soggetti interessati dall’esproprio.
Circa la comunicazione dell’Ente sovraordinato: la L. n. 1/78, l’art. 1, 4 co, consentiva al C.C. di approvare il progetto di un opera pubblica non conforme alle previsioni del piano urbanistico solo quando il piano vigente aveva già apposto un efficace vincolo preordinato all’espropriazione con la previsione della realizzazione di servizi pubblici, ma la giurisprudenza ha da sempre dato un interpretazione restrittiva della disposizione esaminata infatti: quando il C.C. ravvisa l’opportunità di realizzare un opera diversa da quella prevista nel piano e ciò per la prima volta, non basta approvare il progetto ai sensi dell’art. 1, 4 co, L. citata, ma occorre la variante al piano e su di essa deve pronunciarsi anche l’Autorità competente alla sua approvazione (Cons. di Stato, sez. V, 22 giugno 1998, n. 462).
Inoltre, attraverso tale procedimento si poteva non attuare da subito le formalità previste dagli art. 10 e 11, della L., n. 865/1971 (notifica agli espropriandi, notizia al pubblico ecc., legge per i piani zonali destinati all’edilizia economica e popolare), ovvero, si poteva iniziare e poi successivamente, nel corso del procedimento esse potevano adempiersi.
Dopo la riforma all’art. 1, 4 co, L. 1/78 ad opra delle Bassanini bis e ter art. 4, 3 co. L. 415/1998 (art. abrogato dall’art. 274, d.lg. 18 agosto 2000, n. 267. Sostituiva la lett. b) dell’art. 32, comma 2, l. 8 giugno 1990, n. 142), fu stabilito che l’approvazione dei progetti preliminari di lavori pubblici da parte del C.C. e dei conseguenti progetti definitivi ed esecutivi da parte della giunta comunale non comportava necessità di varianti allo strumento urbanistico; “sempre che ciò non determini modifiche al dimensionamento o localizzazione delle aree per specifiche tipologie di servizi alla popolazione, regolamentate con standard urbanistici minimi da norme nazionali o regionali”.
La modifica avvenne pure sul co. 5 dell’art. 1, della L. 1/78, introdotta dal 3 co, dell’art. 4 della L. 415/1998, si stabiliva che il procedimento di variazione dello strumento urbanistico; sarà necessario non soltanto nel caso in cui le opere ricadano su aree non destinate a servizi pubblici (come nella precedente disposizione), ma anche quando tali aree “siano destinate a tipologie di servizi diverse da quelle cui si riferiscono le opere medesime e che sono regolamentate con standard minimi da norme nazionali o regionali”, il principio affermato incide negativamente in quanto fa coincidere l’approvazione del progetto sia su di un’area non destinata a pubblico servizio sia con quella viceversa destinata.
Entrambe le ipotesi quindi coincidevano con l’adozione di una variante.
Anche tale nuova normativa contiene principi similari all’ultima previgente modifica dell’art. 1, co. 5, L. n. 1/78, anche se vi è da dire che non è consentibile che un regime, che era eccezionale ora diventa la regola.
Attualmente gli artt. 1, 3, 4 e 23, secondo comma della L. n, 1/78 risultano abrogati dall’art. 58, D.p.r. 8 giugno 2001, n. 327 (T.U. delle espropriazioni), inoltre, il T.U., n. 380/01, all’art. 89, prevede (ex L. 3 febbraio 1974, n. 64, art. 13, … tutti i comuni nei quali sono applicabili le norme di cui alla presente sezione e quelli di cui all’articolo 61, devono richiedere il parere del competente ufficio tecnico regionale sugli strumenti urbanistici generali e particolareggiati prima della delibera di adozione nonché sulle lottizzazioni convenzionate prima della delibera di approvazione, e loro varianti ai fini della verifica della compatibilità delle rispettive previsioni con le condizioni geomorfologiche del territorio).
b) la disciplina secondo il T.U. delle espropriazioni e altre disposizioni in vigore.
Da troppo tempo il procedimento espropriativo attendeva il ripristino di regole normative certe, coerenti tra loro da esprimere una certa sistematica, attualmente il vigente T.U. approvato con D.p.r. 327/2001, contiene principi similari all’ultima previgente modifica dell’art. 1, co. 5, L. n. 1/78, anche se vi è da dire che non è consentibile che un regime, che era eccezionale ora diventa la regola.
In sostanza, il T.U. delle espropriazioni recupera la previsione del 4 comma dell’art. 1 L. n. 1/78, relativo alle opere ricadenti in zone destinate ad attrezzature, aggiungendo l’ulteriore norma che la determinazione del C.C. non è da sola sufficiente a produrre automaticamente la variante urbanistica, ma necessita della convalida da parte dell’Ente (Regione, Provincia) competente all’approvazione degli strumenti urbanistici generali e di loro varianti generali o parziali, sia pure nel termine di 90 giorni, pena il silenzio assenso.
Per le opere pubbliche o di pubblica utilità non ricadenti in zone destinate ad attrezzature nello strumento urbanistico, l’approvazione (ipotesi già co. 5 art. l., L. n. 1/78), e quindi difformi dallo strumento urbanistico, l’approvazione del progetto definitivo dell’opera da parte del C. C. equivale solo ad adozione di variante dello strumento urbanistico ai sensi dell’art. 19, co 1, del T.U. espropriazioni, confermativo del citato comma 5.
Il nuovo procedimento però privilegia il momento dell’occupazione delle aree da parte del soggetto espropriante, sulle garanzie procedimentali.
Se per il passato, prima si procedeva ad occupare l’area poi si provvedeva ad espropriare legittimando il procedimento, oggi prima si dispone il procedimento amministrativo di espropriazione, articolato per fasi definite, ovvero, si acquisisce il titolo, poi si effettua l’occupazione e si realizza l’opera. Al procedimento di garanzia si accompagnano i procedimenti tecnici di scelta e di localizzazione dell’opera che fanno da presupposto legittimante al momento espropriativo. In primo luogo, si torna a quanto detto al paragrafo 1, l’opera da realizzare va localizzata secondo le previsioni di uno strumento urbanistico generale vigente. Inoltre, se la scelta adottata in sede di Prg / Puc non dovesse più rappresentare le reali esigenze: che l’opera pubblica pianificata (in senso urbanistico) non coincida più con l’opera programmata (in sede di programma dei lavori Pubblici) e l’amministrazione non sia più condizionata da rigide scelte, il T.U. amplia la tipologia degli atti capaci di derogare alle previsioni di Prg.; si veda l’art. 10, il quale dispone che l’organizzazione giuridica del territorio non si articola solo in strumenti urbanistici tipici e nominati, ma in qualsiasi strumento di organizzazione capace di produrre una variante al Prg.
Cade il principio della gerarchia dei piani e si afferma il principio della prevalenza del progetto sul Prg.
Ma vediamo quante tipologie di varianti il nostro ordinamento contempla e quali sono prevalenti rispetto alla normativa particolare regionale.
3. Diverse tipologie di varianti prevalenti.
Segue: a) la dovuta comunicazione ai soggetti interessati dall’esproprio; b) l’obbligo motivazionale.
La normativa modificatrice di quella previdente di cui si è appena fatto cenno porta a dar vita ad altri svariati  procedimenti di variante (prevalenti rispetto alla normativa regionale di cui si dirà in seguito), quello ordinario, e quelli, numerosi, semplificati, per cui la normativa regionale non può che raccordarsi a quella generale circa i vincoli preordinai all’esproprio e derivanti dall’approvazione dei strumenti urbanistici.
Il procedimento ordinario di variante è quello, che richiede tempi lunghi, che si svolge secondo le stesse regole di formazione dello strumento urbanistico generale oggi Puc: vale a dire, adozione della variante da parte del Consiglio comunale, e approvazione di essa da parte della Regione oggi Provincia.
I procedimenti di variante semplificata, per limitare qui l’esame solo alle opere pubbliche ordinarie, sono i seguenti:
— art. 9 comma 5 T.U. n. 327 del 2001;
— art. 10 T.U. n. 327 del 2001;
—  art. 19 T.U. n. 327 del 2001;
—  art. 38 bis legge n. 109 del 1994, introdotto dalla legge n. 166 del 2002.
Ø L’art. 9 comma 5, T.U. n. 327 del 2001. — L’art. contempla un peculiare procedimento, semplificato, per realizzare, come si è più volte sopra indicato, sulle aree soggette a vincolo preordinato all’espropriazione opere pubbliche (o anche di pubblica utilità) diverse da quelle originariamente previste dal piano.
Si tratta, in sostanza, di una procedura di variante semplificata dello strumento urbanistico, in cui l’approvazione della Provincia si forma con un meccanismo di silenzio-assenso.
La semplificazione si giustifica perché non si tratta di assoggettare per la prima volta una area a localizzazione di opera pubblica e dunque vincolo espropriativo, bensì di realizzare su area già vincolata una opera pubblica diversa da quella originariamente programmata. Dispone, in particolare, l’art. 9 comma 5: “Nel corso dei cinque anni di durata del vincolo preordinato all’esproprio, il Consiglio comunale può motivatamente disporre o autorizzare che siano realizzate sul bene vincolato opere pubbliche o di pubblica utilità diverse da quelle originariamente previste nel piano urbanistico generale. In tal caso, se la Regione o l’Ente da questa delegato all’approvazione del piano urbanistico generale non manifesta il proprio dissenso entro il termine di novanta giorni, decorrente dalla ricezione della delibera del Consiglio comunale e della relativa completa documentazione, si intende approvata la determinazione del Consiglio comunale, che in una successiva seduta ne dispone l’efficacia”.
Ø La variante di cui all’art. 10 T.U. n. 327 del 2001. — Dispone l’art. 10 comma 1 T.U. n. 327 del 2001, che “1. Se la realizzazione di un’opera pubblica o di pubblica utilità non è prevista dal piano urbanistico generale, il vincolo preordinato all’esproprio può essere disposto, ove espressamente se ne dia atto, su richiesta dell’interessato ai sensi dell’art. 14 comma 4 della L. 7 agosto 1990 n. 241, ovvero su iniziativa dell’Amministrazione competente all’approvazione del progetto, mediante una conferenza di servizi, un accordo di programma, una intesa ovvero un altro atto, anche di natura territoriale, che in base alla legislazione vigente comporti la variante al piano urbanistico”.
In via transitoria, dispone il comma 3 del medesimo art. 10, che “Per le opere per le quali sia già intervenuto, in conformità alla normativa vigente, uno dei provvedimenti di cui ai commi 1 e 2 prima della data di entrata in vigore del presente testo unico, il vincolo si intende apposto, anche qualora non ne sia stato dato esplicitamente atto”.
La norma in commento è di rinvio ad altre norme vigenti, che attribuiscano l’effetto di variante ad un atto quale conferenza di servizi, o accordo di programma, o atto di pianificazione territoriale.
Invero, la conferenza di servizi o l’accordo di programma, consentendo la partecipazione di tutte le Amministrazioni interessate, consentono l’acquisizione dell’assenso dell’Amministrazione regionale, senza il complesso procedimento di approvazione della variante adottata.
Un altro atto da cui, secondo l’art. 10 comma 1, può derivare l’effetto di variante è la conferenza di servizi.
Tra i molteplici casi di conferenza di servizi contemplata dall’ordinamento, si ricorda in questa sede la conferenza di cui all’art. 3 D.P.R. 18 aprile 1994 n. 383, per la localizzazione di opere statali o di interesse statale difformi dagli strumenti urbanistici.
Nell’esegesi dell’art. 10, T.U. espropriazioni, va sottolineato che gli atti menzionati sono fonte di vincolo preordinato all’esproprio solo se nel corpo degli atti medesimi “espressamente se ne dia atto”.
Scopo della norma è quello di responsabilizzare l’Amministrazione circa l’effetto del sorgere del vincolo e dell’inizio della decorrenza del termine di durata quinquennale, e quello di rendere edotti gli interessati della nascita del vincolo.
Ø La variante di cui all’art. 19 T.U. n. 327 del 2001. — L’art. 19 commi 2 e seguenti, a sua volta, contempla un procedimento in cui l’approvazione da parte del Consiglio comunale del progetto preliminare o definitivo equivale ad adozione della variante, mentre la fase dell’approvazione regionale / provinciale si svolge con un meccanismo di silenzio assenso.
Come nella variante di cui all’art. 9 comma 5, anche in quella di cui all’art. 19, il silenzio assenso regionale si forma se la Regione non manifesta il suo dissenso entro novanta giorni dalla ricezione della delibera del Consiglio comunale e della relativa, completa, documentazione.
Anche in tale fattispecie, l’efficacia della variante non è collegata di per sé alla formazione del silenzio assenso regionale, ma ad una successiva delibera del Consiglio comunale, che disponga l’efficacia della variante.
Per le opere che non sono di competenza comunale, e che dunque non compete al Consiglio comunale approvare, è previsto che il progetto (preliminare o definitivo) è trasmesso al Consiglio comunale, che ha il potere discrezionale di disporre l’adozione di una variante in conformità dello strumento urbanistico.
Conviene, confrontare il testo dell’art. 19 commi 2 e seguenti con l’art. 10.
L’art. 10 comma 2 T.U. n. 327 del 2001, avverte che quando l’opera non è contemplata nel vigente strumento urbanistico, “2. Il vincolo può essere altresì disposto, dandosene espressamente atto, con il ricorso alla variante semplificata al piano urbanistico da realizzare, anche su richiesta dell’interessato, con le modalità e secondo le procedure di cui all’art. 19 commi 2 e seguenti”.
L’articolo recepisce alcuni principi affermati in giurisprudenza infatti già in passato si èra statuito in più occasioni che: anche nel caso di dichiarazione di P.U. per implicito, attraverso l’approvazione del progetto di opere pubbliche, sussiste l’obbligo per la P.A. di dare comunicazione dell’avvio del procedimento amministrativo ai sensi dell’art. 7, L. n. 241/1990 (Cons. di Stato,Ad. Plen., 24 gennaio 2000, n. 2; Cons. Stato, sez. IV, 27 novembre 1997, n. 1326). Tale principio venne ripreso dalle modifiche apportate dalle Bassanini del 1998 all’art. 1, 4° e 5° co, L. n. 1/78, di cui si è discusso.
Con la previsione dell’art. 19 T.U., se l’opera da realizzare non dovesse essere più conforme alle previsioni urbanistiche, l’atto di approvazione del progetto definitivo da parte del Consiglio comunale costituisce adozione di variante allo strumento urbanistico. Un nuovo procedimento di garanzia, tipico del procedimento di approvazione di variante al Prg, viene introdotto, ai sensi dell’art. 19 co. 3, l’apposizione del vincolo si intenderà pienamente operativo solo allorquando diventa efficace la delibera di approvazione della variante al Prg (o agli atti diversi dai piani urbanistici generali di cui all’art. 10), ovvero, nel senso che, in sede di approvazione, se la regione / provincia non manifesta il proprio dissenso entro il termine di novanta giorni, la variante risulta approvata (salva la ulteriore delibera consiliare che con atto successivo dispone l’efficacia della variante stessa).
La novità sta nello snellimento della fase di approvazione.
Ø La variante di cui all’art. 38 bis legge n. 109 del 1994, introdotto dalla legge n. 166 del 2002.  Oltre alla disciplina generale, valevole per la totalità delle opere pubbliche, una disciplina speciale è dettata per la localizzazione e dichiarazione di pubblica utilità delle opere pubbliche di cui all’art. 14 commi 6 e 8 L. 11 febbraio 1994 n. 109 (legge quadro sui lavori pubblici): “…I progetti dei lavori degli Enti locali ricompresi nell’elenco annuale devono essere conformi agli strumenti urbanistici vigenti o adottati”. Quindi il vincolo preordinato all’esproprio sorge per effetto dell’approvazione definitiva dello strumento urbanistico generale.
Dispone, infatti, l’art. 9 T.U. n. 327 del 2001: “Un bene è sottoposto al vincolo preordinato all’esproprio quando diventa efficace l’atto di approvazione del piano urbanistico generale, ovvero una sua variante, che prevede la realizzazione di un’opera pubblica o di pubblica utilità”.
In aggiunta ai seguenti procedimenti di variante sussiste a carico dell’amministrazione un procedimento di garanzia.
a) Sussistenza di un obbligo di avvio procedimentale:
Perché un piano possa introdurre vincoli preordinati all’esproprio o comunque attraverso una variante porre attenzione circa una situazione mutata, la previsione non sarà legittima se non dopo che si è data ampia partecipazione del privato nelle forme tipiche. L’art. 11 del T.U. delle espropriazioni stabilisce la partecipazione degli interessati: Al proprietario, del bene sul quale si intende apporre il vincolo preordinato all’esproprio, va inviato l’avviso dell’avvio del procedimento:
1.             in caso di un variante allo strumento generale per la realizzazione di una singola opera pubblica (entro il termine perentorio di 20 giorni che precedono la delibera consiliare);
2.             nel caso della conferenza di servizi o dell’accordo di programma o dell’intesa, quali atti diversi dai piani regolatori generali e destinati a preordinare i vincoli.
Sarà sempre necessaria la comunicazione di avvio del procedimento nel caso di dichiarazione di pubblica utilità perché frutto di scelte assolutamente discrezionali: di qui una partecipazione del privato, necessaria perché potenzialmente incidente o condizionante la determinazione discrezionale, viceversa per l’occupazione preliminare essendo ormai una mera attuazione di scelte decisionali già consolidate, la partecipazione non sarà necessaria perché improduttiva per mancanza di un senso collaborativo.
b) sussistenza di un inderogabile obbligo motivazionale:
il Cons. di Stato, sez. IV, 25 novembre 2003, n. 7771 (la massima riguarda diverse pronunce sullo stesso argomento, ove tutte si rifanno agli stessi principi di cui si discute in questa sede) ha ripetutamente statuito che: la variante di un piano regolatore generale che conferisce nuova destinazione ad aree che risultano già urbanisticamente classificate necessita di apposita motivazione solo quando le classificazioni preesistenti siano assistite da specifiche aspettative, in capo ai rispettivi titolari, fondate su atti di contenuto concreto, nel senso che deve trattarsi di scelte che incidano su specifiche aspettative, come quelle derivanti da un piano di lottizzazione approvato, da un giudicato di annullamento di un diniego di concessione edilizia o dalla reiterazione di un vincolo scaduto.
Le scelte di ordine urbanistico sono riservate alla discrezionalità dell’ Amministrazione, alla quale compete il coordinamento di quelle che nella concreta realtà si presentano in modo articolato; pertanto, nell’ adozione di un atto di programmazione territoriale avente rilevanza generale, l’Amministrazione non è tenuta a dare specifica motivazione delle singole scelte operate, in quanto le stesse trovano giustificazione nei criteri generali di impostazione del piano (ex multis Cons. di Stato, sez. IV, 26 maggio 2003, n. 2827; Cons. Stato, IV Sez., 22 maggio 2000 n. 2934, in Cons. Stato 2000, I, 1304).
Lo stesso Cons. di Stato, sez. IV, 23 marzo 2000, n. 1561, ha statuito che: stante la sostanziale identità tra il piano regolatore generale e il programma di fabbricazione, la mancata adozione da parte del Comune del piano regolatore generale, anche quando tale obbligo discenda direttamente dalla legge, non impedisce di adottare una variante al vigente piano di fabbricazione, qualora ciò sia necessario ma l’approvazione di una variante allo strumento urbanistico vigente necessita di una puntuale e specifica motivazione allorquando la variante stessa incida su un determinato fondo (sulla equivalenza fra Prg e p.d.f., cfr. Corte cost. 20 marzo 1978 n. 23 e Cons. Stato, Ap., 8 luglio 1980 n. 28, in “Il Consiglio di Stato” 1978, II, 279, e 1980, I, 828, nonché IV Sez. 17 luglio 1996 n. 860, ivi 1996, I, 1111).
Altre sentenze fanno riferimento al fatto che la motivazione nel caso di variante parziale è adeguata quando fa riferimento alle (situazioni sopravvenute). 
Dal 1995, la giurisprudenza aveva individuato con precisione cosa dovesse essere inteso per “situazioni sopravvenute), infatti per ragioni sopravvenute, il TAR Calabria sentenza del 1995, n. 297, statuiva che: va inteso il verificarsi di circostanze non esistenti all’epoca della redazione del piano e ogni diversa giustificata valutazione dei fatti o situazioni non considerati dal piano, ovvero considerati in maniera palesatasi, imperfetta o insufficiente.
È naturale che il Comune ha facoltà, ampiamente discrezionale, di modificare con apposita variante le precedenti previsioni urbanistiche senza obbligo di motivazione specifica ed analitica per le singole zone innovate, ma ciò è possibile: purché fornisca una indicazione congrua delle diverse esigenze che ha dovuto affrontare, e a patto che le condizioni predisposte in funzione del loro soddisfacimento siano coerenti con i criteri d’ordine tecnico-urbanistico stabili per la formazione del Prg (Cons. di Stato, 13 febbraio 1995, n. 741; Procedendo a ritroso, il Tar Marche Ancona, 18 marzo 1985, n. 89, il Comune ha piena discrezionalità di rivedere le previsioni urbanistiche in sede di disciplina del proprio territorio, ma tale potere si arresta di fronte all’ utilizzazione già realizzata od in atto sulla base di regolare licenza edilizia rilasciata secondo il vigente strumento urbanistico; pertanto, ove siano stati ingenerati precisi affidamenti sulla edificabilità del proprietario dell’ area, sulla base di previgenti prescrizioni, è illegittima la variante che modifica quelle previsioni senza una circostanziata motivazione sulle particolari ragioni di pubblico interesse che hanno reso necessario incidere sulle posizioni giuridiche del privato costituitesi con l’avallo dell’Amministrazione, e senza una congrua comparazione tra i vari interessi in conflitto (Cons. Stato, IV Sez., 13 aprile 1984 n. 243, in Cons. Stato 1984, I, 386; infine, Cons. Stato, Ap., 15 settembre 1999 n. 14, in Cons. Stato 1999, I, 1297, chiarisce che: l’art. 1 comma 5 L. 3 gennaio 1978 n. 1 prevede che la variante urbanistica implicita venga approvata con le modalità previste dagli artt. 1 e segg. L. 18 aprile 1962 n. 167; pertanto, la variante stessa entra in vigore con l’ approvazione regionale, ed è solo in quel momento che la modifica della destinazione urbanistica dei suoli interessati acquista efficacia, mentre la sola adozione della variante non è idonea a far conseguire gli effetti di dichiarazione di pubblica utilità del progetto dell’ opera approvata, né a sorreggere gli ulteriori atti della procedura ablativa, quale il decreto di occupazione d’ urgenza.
L’obbligo di dare la comunicazione dell’avvio del procedimento sussiste anche in caso di dichiarazione di pubblica utilità, posto che questa non è un subprocedimento espropriativo ma un procedimento autonomo, che si conclude con un atto provvedimentale, autonomamente lesivo.
Restando al tema delle varianti parziali il Cons. di Stato ha da sempre ritenuto che: sono varianti parziali tutte quelle che comprendono modifiche che non comportino sostanziali innovazioni, tali da mutare le caratteristiche essenziali del piano stesso ed i criteri di impostazione ovvero che non incidono sui criteri informatori del piano stesso.
Tali incombenti prima richiamati non sussistono per le cosiddette varianti generali del Prg, esse costituiscono veri e propri nuovi Prg, in quanto, sempre secondo il Consiglio di Stato “le scelte urbanistiche per la disciplina del territorio comunale se considerate nella loro globalità”, come nel caso di variante generale, “non comportano alcun altra motivazione, oltre quella che si possono evincere da criteri di ordine tecnico urbanistico seguiti per la redazione del progetto; per tanto una variante generale non ha bisogno di specifiche motivazioni, quanto alle singole destinazioni di zona (Cons. di Stato, sez. IV, 27 luglio 1994, n. 636).
Infine, nella sua Adunanza Generale del 4 e 29 marzo 2001, il Cons. di Stato, Parere sul nuovo T.U. delle espropriazioni, precisa che: in materia di espropriazione per pubblica utilità, l’imposizione del vincolo preordinato all’ esproprio attiene alla programmazione urbanistica e può realizzarsi con lo strumento urbanistico generale (piano regolatore, programma di fabbricazione ) o una sua variante, oppure con un atto di natura equivalente (accordo di programma, intesa, atto adottato in conferenza di servizi, programma dei lavori pubblici); mentre per la variante generale ad un piano urbanistico non occorre la trasmissione al proprietario dell’ area da espropriare della comunicazione di avvio del procedimento, in caso di variante per la realizzazione di una singola opera pubblica tale avviso va inviato, in coerenza coi principi generali sul procedimento amministrativo.
4. Varianti previste dalla L. R. 16/04.
La normativa regionale campana disciplina in modo autonomo i procedimenti di variante a rispettivi Ptr, Ptcp e Puc. Naturalmente le varianti speciali di cui si è discusso prima essendo prevalenti per disposizioni di legge statale sono consentite secondo la propria disciplina (nel caso in cui si dovesse trattare di un opera riguardante un’amministrazione statale), altrimenti gli Enti locali una volta dotati dei propri strumenti urbanistici dovranno seguire le relative procedure previste dagli artt. 16, 21 e 24 L. R. Campania n. 16/04.
Per le varianti (i cui termini di approvazione risultano sempre dimezzati), al piano territoriale regionale è previsto che: “ art. 16, le varianti e gli aggiornamenti delle previsioni del Ptr sono sottoposte al procedimento di formazione di cui all’articolo 15, con i termini ridotti della metà”.
Una volta adottata la variante i termini risultano essere di trenta giorni per la pubblicazione sul bollettino ufficiale della regione Campania.
Entro i trenta giorni successivi alla conclusione della conferenza di pianificazione (se si dovesse rendere necessaria una conferenza di servizi), la giunta regionale valuta le osservazioni e le proposte di modifica acquisite dalla conferenza, adotta la variante e la trasmette al consiglio regionale per l’approvazione.
La variante approvata è pubblicata sul bollettino ufficiale della regione Campania. Dell’avvenuta approvazione è data contestualmente notizia mediante avviso da pubblicarsi sulla gazzetta ufficiale della Repubblica e su due quotidiani a diffusione regionale. Decorsi quindici giorni dalla pubblicazione, la variante acquista efficacia.
“l’art. 16 prosegue … 2. Le variazioni tecniche degli elaborati del Ptr necessarie al recepimento di sopravvenute disposizioni legislative statali immediatamente operative sono approvate con delibera di giunta regionale.
La giunta regionale, con cadenza quinquennale, e comunque entro sei mesi dalla data di insediamento del Consiglio regionale, verifica lo stato di attuazione del Ptr e propone al consiglio le eventuali modifiche necessarie all’aggiornamento dello stesso”.
Per quanto concerne il procedimento di variante al Ptcp l’articolo 21 stabilisce che:
“Le varianti e gli aggiornamenti delle previsioni del Ptcp sono sottoposte al procedimento di formazione di cui all’articolo 20, con i termini ridotti della metà, ad eccezione dei termini di quindici giorni di cui ai commi 6 e 14 dello stesso articolo 20”.
Il procedimento risulta più articolato rispetto all’art. 15, ove i termini circa la conferenza di servizi co. 6 e 14 art. 20 non sono ridotti alla metà perché gia di trenta giorni. Inoltre è previsto un approfondimento di valutazioni delle osservazioni presentate dalle rappresentanze che hanno partecipato alla conferenza di servizio.
“La proposta di variante è depositata per quindici giorni presso la segreteria dell’amministrazione provinciale. Del deposito è data notizia con avviso pubblicato sul bollettino ufficiale della regione Campania e su due quotidiani a diffusione regionale. Contemporaneamente alla pubblicazione la proposta è trasmessa ai comuni della provincia, agli enti locali e alle organizzazioni sociali, culturali, ambientaliste, economico-professionali e sindacali di livello provinciale, così come individuate con delibera di giunta regionale, che possono presentare osservazioni entro quindici giorni dalla pubblicazione dell’avviso di cui al comma 4. 
Al fine di approfondire la valutazione delle osservazioni formulate ed elaborare le relative proposte di modifica allo schema di variante la giunta provinciale, entro trenta giorni dalla scadenza del termine di cui al comma 5, indice una conferenza alla quale invita a partecipare i comuni della provincia, gli enti locali e le organizzazioni indicate al comma 5. La conferenza conclude i lavori entro trenta giorni dalla convocazione.
L’istruttoria tecnica è rimessa all’area generale di coordinamento governo del territorio presso la giunta regionale. La verifica di compatibilità è conclusa entro novanta giorni dalla data di ricezione del piano, corredato dagli allegati previsti dalla vigente normativa. Trascorso tale termine, la verifica di compatibilità si intende positivamente conclusa.
Se la verifica di compatibilità non ha avuto esito positivo, la Regione, nei quindici giorni successivi alla scadenza di cui al comma 8, convoca una conferenza di servizi alla quale sono invitati a partecipare il presidente della provincia, o un assessore delegato, e i dirigenti delle strutture regionali e provinciali competenti. La conferenza è presieduta dal presidente della regione o da un assessore delegato.
…Il Presidente della conferenza, se ne ravvisa l’opportunità, nel rispetto del principio di flessibilità di cui all’articolo 11 e nei limiti ivi indicati, trasmette la variante al consiglio regionale per la variazione del Ptr, limitatamente alle parti incompatibili con il piano approvato dalla provincia. Il consiglio regionale provvede entro quarantacinque giorni dalla trasmissione. Decorso tale termine le proposte di variazione si intendono respinte”.
La giunta provinciale, con cadenza quinquennale, verifica lo stato di attuazione del Ptcp e propone al Consiglio le modifiche necessarie all’aggiornamento dello stesso.
Per le varianti al Puc l’articolo 24, stabilisce che:
La giunta comunale, predispone la proposta di variante. La proposta, è depositata presso la segreteria del comune e delle circoscrizioni.
Del deposito è data notizia sul bollettino ufficiale della regione Campania e su due quotidiani a diffusione provinciale.
Nel termine di trenta giorni dalla pubblicazione chiunque può presentare osservazioni. Entro quarantacinque giorni dalla scadenza del termine di cui al comma 2, il consiglio comunale esamina le osservazioni, adegua, la proposta ed adotta la variante.
La variante adottata è trasmessa alla provincia per la verifica di compatibilità con gli strumenti di pianificazione territoriale sovraordinati e di conformità con la normativa statale e regionale vigente.
La verifica è affidata all’assessorato provinciale competente nella materia dell’urbanistica, ed è conclusa entro quarantacinque giorni dalla data di ricezione della stessa variante, corredata di tutti gli allegati previsti dalla normativa vigente. Trascorso tale termine, la verifica si intende positivamente conclusa.
In caso di esito negativo della verifica, il Presidente della provincia, nei quindici giorni successivi alla scadenza di cui al comma 5, convoca una conferenza di servizi alla quale sono invitati a partecipare il sindaco, o un assessore da lui delegato, e i dirigenti delle strutture provinciali e comunali competenti. La conferenza è presieduta dal presidente della provincia o da un assessore da lui delegato.
La conferenza apporta, ove necessario, modifiche al Puc, al fine di renderlo compatibile con gli atti di pianificazione territoriale sovraordinati e conforme alla  normativa statale e regionale vigente. La conferenza conclude i lavori nel termine di trenta giorni dalla convocazione.
Il Presidente della conferenza, se ne ravvisa l’opportunità, e nel rispetto del principio di flessibilità di cui all’articolo 11 e nei limiti ivi indicati, trasmette il Puc al consiglio provinciale o al consiglio regionale per la eventuale variazione, rispettivamente, del Ptcp, del Ptr, dei Psr e dei Psp, nelle parti in cui sono incompatibili con il piano adottato dal comune a seguito della variante. Il consiglio provinciale e il consiglio regionale provvedono entro quindici giorni dalla trasmissione degli atti. Decorso tale termine, le proposte di variazione si intendono respinte.
Nelle ipotesi di cui al comma 8, il termine di trenta giorni per la conclusione dei lavori della conferenza di cui al comma 6 rimane sospeso.
Gli esiti della conferenza di cui al comma 6 sono ratificati dal consiglio comunale entro dieci giorni dalla loro comunicazione, pena la decadenza dei relativi atti.
Il Puc e la sua variante è approvato con decreto del presidente della provincia, previa delibera di giunta provinciale, ed è pubblicato sul bollettino ufficiale della regione Campania. Della pubblicazione è data notizia mediante avviso su due quotidiani a diffusione provinciale. Decorsi quindici giorni dalla pubblicazione, il Puc entra in vigore ed acquista efficacia a tempo indeterminato.
Le disposizioni di cui al comma 12 si applicano anche alle varianti di adeguamento del Puc, agli strumenti di pianificazione paesaggistica previsti dal decreto legislativo 42/04, articolo 145, comma 5. Le proposte di variante sono trasmesse alla competente soprintendenza per i beni architettonici ed il paesaggio, che esprime il parere entro il termine stabilito per l’adozione delle varianti stesse.
Altra procedura di variante è prevista dall’art. 12 che tratta degli accordi di programma che comportano la variazione degli strumenti pianificazione, anche di portata sovracomunale, l’avviso di convocazione della conferenza di servizi è affisso all’albo pretorio del comune o dei comuni interessati dalle opere, dagli interventi o dai programmi di intervento, ed è pubblicato su due quotidiani a diffusione regionale e sul sito internet della regione.
L’avviso di convocazione della conferenza è trasmesso per conoscenza ai proprietari interessati dall’intervento, se in numero inferiore a cinquanta.
Acquisita l’approvazione della conferenza, l’accordo è sottoscritto dai rappresentanti, o dai loro delegati, dei soggetti di cui al comma 1 ed è approvato con decreto del presidente della giunta regionale pubblicato sul bollettino ufficiale della regione Campania.
L’approvazione dell’accordo equivale a dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza delle opere in esso previste, produce gli effetti dell’intesa di cui al D.P.R. 24 luglio 1977, n. 616, articolo 81, e al D.P.R. 18 aprile 1994, n. 383, e determina le conseguenti variazioni degli strumenti di pianificazione urbanistica e territoriale, anche settoriali, comunali e sovracomunali. La dichiarazione di pubblica utilità cessa di avere efficacia se le opere non hanno inizio entro cinque anni dalla data di approvazione dell’accordo.
Le variazioni degli strumenti di pianificazione di cui al comma 13 sono ratificate entro trenta giorni, a pena di decadenza, dagli organi competenti all’approvazione delle stesse.
Infine, l’art. 45 relativo al regime transitorio prevede che le varianti ai Prg già adottate e non ancora approvati alla data di entrata in vigore della presente legge, concludono il procedimento di formazione secondo le disposizioni di cui alla disciplina previgente, anche in ordine alla ripartizione delle competenze relative alla loro approvazione. Le disposizioni di cui al comma 1 si applicano anche alle varianti ai Prg già adottate al momento dell’entrata in vigore della presente legge.

Bibliografia essenziale 
Caringella, Corso di diritto amministrativo, Giuffrè, 2001.
Cassetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2001.
Maruotti, Commento all’art. 19 T.U. n. 327 del 2001.
Di Mario, La partecipazione al procedimento di imposizione del vincolo espropriativo, in Urb. e app. 2004, 873-886.
I. Franco, Strumenti di tutela del privato nei confronti della pubblica amministrazione, Padova,1999.

"E' meglio che mi riprendano i grammatici anziché non mi comprenda la gente.” Sant Agostino.