Rimedi giurisdizionali e profili risarcitori dei diritti connessi alla bioetica di Luigi Ferrara

1. a) La duplice evoluzione sociale e sanitaria della medicina odierna comporta una inevitabile tensione fra contrapposte esigenze individuali e istituzionali. Oggi, emergono nuovi problemi di carattere etico, giuridico ed economico, per questo occorre una doverosa riflessione sulle cause che consentono la risoluzione di problemi giuridici sui diritti derivanti dalla bioetica nel quadro delle relazioni cittadino-sanità (1). Il malcontento di fondo che caratterizza sempre più spesso l’esperienza del cittadino quando viene a contatto con il mondo sanitario per problemi di una certa rilevanza, è più un problema bioetico che di natura organizzativa, economica o socio-psicologica. Non è da escludere che per molti sanitari vi è un deficit di conoscenza e di sensibilizzazione alle tematiche bioetiche basilari. In altre parole la scarsa consapevolezza della trama bioetica genera l’insoddisfazione del cittadino, il quale pur non conoscendo la natura bioetica di tali problemi, ne avverte l’importanza sotto la forma di mancato rispetto di suoi diritti, di suoi valori, di sue attese. Più precisamente il malcontento si può sostanziare in un mancato rispetto o promozione dei seguenti principi bioetici: principio di autonomia; principio di beneficenza, principio di giustizia.
Per intenderci, il principio di autonomia o (consenso informato), è attualmente ampiamente inattuato, quasi sempre ridotto ad un semplice formalismo legale, non vi è, il più delle volte un’informazione veritiera che avviene all’interno di una buona comunicazione fra operatore sanitario e paziente/parente, ad es. la compilazione frettolosa e burocratica di vari moduli ispirati soprattutto a motivazioni cautelari sul piano medico-legale è la negazione stessa del principio di autonomia.
Il Principio di beneficenza, è individuabile nell’interpretazione che gli operatori sanitari danno dello stesso principio di beneficenza. Ovvero, è ancora inusuale che il sanitario si sforzi di comprendere qual è il bene di quel paziente in quella fase della malattia, come è raro che il paziente sia invogliato (dai sanitari e/o dai suoi cari) ad esplicitare il suo concetto di qualità della vita e i suoi bisogni. Infatti, nella migliore delle ipotesi, essi agiscono nella convinzione aprioristica di conoscere qual è il bene del paziente, senza però chiedere a lui qual è il suo bene. Il Principio di giustizia, viceversa fa riferimento ad un’equa distribuzione delle risorse sanitarie, economiche, umane ed organizzative che impongono scelte di investimento in alcuni settori penalizzandone altri. Ne consegue che bisogna inevitabilmente rinunciare a vedere esauditi un numero variabile di bisogni ed aspettative (gli esempi sono numerosi, fra essi basta citare: rapidità e precisione o qualità e quantità delle prestazioni; rapporto rischio/beneficio di una procedura; differenze fra ricerca ed applicazione clinica anche collegate al rischio delle biotecnologie; carattere statistico e non precisamente determinabile dei fenomeni biologici, ecc.) (2).
2. b) Se sul piano nazionale tali diritti sono ed erano disattesi solo recentemente vengono in semplice considerazione per l’attività di alcuni comitati etici. Nel diritto internazionale la nascita di questi diritti parte dagli anni sessanta quando emerge una realtà scandalosa. Uno studio esercitato negli USA nel 1958 (3), fa emergere il fatto che ben poche istituzioni avevano norme procedurali per lo svolgimento della ricerca e come la maggior parte dei centri riteneva indesiderabile qualsiasi forma di controllo, anche nella forma dell’autoregolamentazione. Solo 16 istituzioni, delle 52 risultavano aver risposto a questionari ed avevano moduli di “consenso informato”.
In Italia il dibattito era addirittura inesistente. Non è chiaro se ciò fosse dovuto al fatto che nel nostro paese non si svolgesse attività di ricerca o alla circostanza per cui le violazioni di diritti restavano nascoste. Anche il quadro generale dei diritti individuali in campo biomedico non risultava molto incoraggiante. In una sentenza del 1967 (4), la corte di Cassazione affermava la fondamentale regola che il medico non poteva, senza il suo consenso, sottoporre il paziente ad alcun trattamento e fondava la tutela della vita e dell’incolumità del paziente sull’art. 13 della Costituzione. Subito dopo però la stessa corte escludeva che il consenso fosse necessario nei casi di condizioni necessitate ed urgenti, nelle quali l’intervento del medico era giustificato dalla norma penale sulla omissione di soccorso, e rimetteva comunque la valutazione della necessità di informare il paziente alla deontologia e quindi alla discrezionalità medica, con una ambiguità non dissimile da quella della giurisprudenza americana degli anni Cinquanta. Negli anni Ottanta continuano a emergere scandali sulle sperimentazioni.
Le organizzazioni mondiali cercano quindi di correre ai ripari, a Manila nel 1981, l’Organizzazione Mondiale della Sanità adottava linee guida per la ricerca sui soggetti umani, con un’attenzione particolare ai paesi in via di sviluppo; a Venezia (1983) venne approvata la terza versione della dichiarazione di Helsinki. Vi sono attualmente problemi di effettiva applicazione. Le regole affermate sono tenui e non accompagnate da alcun reale controllo o sanzione legale tradizionale. Inoltre queste affermazioni generali sono ambigue nei principi in sé e nella loro pratica applicazione questi documenti senza eccezione mettono chiaramente in luce il potenziale conflitto tra il ruolo di ricercatore e di terapeuta. E non pare che questa realtà possa essere efficacemente contrastata dai comitati etici mal tollerati.
Il Consiglio delle Organizzazioni Internazionali delle scienze mediche (CIOMS), Organismo dell’Organizzazione Mondiale della Sanità, emana nel 1992 direttive per la ricerca biomedica che pongono al centro proprio i problemi delle ricerche effettuate dalle grandi case farmaceutiche nei paesi in via di sviluppo, dove i bassi livelli culturali rendono improponibile il modello del consenso informato (5).
Oggi in Europa i nuovi “Comitati etici indipendenti” non esprimono più solo un parere sulla bontà di un progetto di ricerca (il cosiddetto protocollo), hanno la responsabilità di garantire la tutela dei diritti, della sicurezza e del benessere dei soggetti coinvolti in uno studio clinico e di fornire pubblica garanzia di tale protezione. Devono valutare il protocollo di studio, ma anche l’idoneità degli sperimentatori, delle strutture, dei metodi e del materiale da impiegare per ottenere e documentare il consenso informato dei partecipanti allo studio e soprattutto, sono tenuti a controllare la sperimentazione nel suo svolgimento.
Esiste anche il Tribunale per i diritti del malato che nasce negli anni 80 costituito da volontari, nel 1995, il (TDM) ha realizzato un Protocollo dei 14 diritti fondamentali del malato che è stato anche recepito dal Ministero della Sanità (6).
La convenzione di Oviedo dedica numerose disposizioni alla attività di ricerca sugli uomini, in particolare nel cap. V. Tra le norme di portata nazionale si possono ricordare: il Codice di deontologia medica approvato dalla Federazione degli Ordini dei Medici, art. 46 Ricerca biomedica e sperimentazione sull’Uomo; art. 47 Sperimentazione clinica (7).
3. Queste norme sono importanti per definire il quadro degli obblighi che i medici si sono autoimposti, ma hanno puro valore deontologico, così come i principi affermati nelle carte internazionali hanno puro valore dichiarativo. Il codice civile e il codice penale contengono norme non specifiche in materia, ma che costituiscono, insieme alle norme costituzionali, il passaggio essenziale per qualsiasi giudizio di responsabilità, anche se il contenuto e il profilo della condotta lesiva sia frutto di una ricostruzione delle disposizioni deboli che spetta al giudice ricostruire. Il giudice si trova, a svolgere un ruolo altamente creativo, che si esprimerà soprattutto nell’individuare o costruire la regola di condotta che il medico deve rispettare o che ha violata.
Il quadro è complesso, una particolarità del campo della sperimentazione biotecnologica sta nella eterogeneità delle fonti. Insomma, la sperimentazione dei farmaci o biotecnologie sull’uomo rappresenta una palestra formidabile: i giudici vengono chiamati a cimentarsi in una attività di creazione giurisprudenziale delle norme a partire da una ricognizione tra fonti di diversa natura e di diversi livelli, spesso sovranazionali e il più delle volte, le ultime, prive di effetti indotti nel nostro sistema per la mancanza di disposizioni legislative. Il che apre a una sorta di diritto giurisprudenziale transnazionale che può, a ragione, essere considerato la prospettiva futura in questo e in altri campi (8).
Una ricostruzione sistematica, quantomeno, sul rapporto cittadino-sanità e/o associazioni per i diritti del malato e struttura sanitaria può essere tentata nell’ordinamento italiano sotto il profilo della tutela risarcitoria nei confronti della P.A. la cui azione deve essere ispirata ai canoni sanciti dall’art. 97 Cost. e dei principi relativi all’efficienza efficacia ed economicità.
4. a) il primo quesito che si pone è, quale giudice è competente a conoscere delle posizioni giuridiche di cui in tale sede si controverte?
A nostro avviso, tenuto conto in ogni caso dell’attività creativa di cui prima si e discorso, occorre far subito riferimento al d. lgs. n. 80/98, come integrato dalla l. n. 205 del 2000 che addirittura riconosce la tutela dei diritti pretensivi. Tale decreto ha esteso l’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, precisando che tra le materie che vi rientrano vi sono non solo quelle dell’edilizia e dell’urbanistica ma anche quella dei pubblici servizi, quest’ultima area è quella che ci interessa da vicino.
L’ambito e delimitazione di essa giurisdizione piena, non è proprio semplice, si va dalla cognizione sulle controversie in materia di diritti patrimoniali conseguenziali e più specificatamente, sui giudizi concernenti la reintegrazione in forma specifica e/o il danno ingiusto. Si parla di giurisdizione piena perché, appunto, estesa, all’intera gamma delle liti e contestazioni che possono insorgere tra le parti. Infatti, la norma delegante d. lgs. n. 80/98, considerando pubblici servizi tutti quelli che sono resi agli utenti da soggetti avente veste pubblica, anche indirettamente come indicato dal Cons. di Stato (9), fa si che l’area risulta amplissima ricomprendendo tutte quelle attività (anche dei privati) non assolutamente libere, ma assoggettate per qualche aspetto, ad un ordinamento di settore, per la loro rilevanza sul piano collettivo. Si è proposto così, di intendere per tale, ogni attività da chiunque prestata entro un ordinamento di settore, così creato per il rilievo d’interesse generale dell’attività, ordinamento fondato su un autorità pubblica che vigila o controlla o autorizza o concede o direttamente presta, da sola o in combinazione con i privati, secondo il criterio di sussidiarietà.
La definizione proposta si può dire aggiornata con i più recenti sviluppi, normativi e giurisprudenziali, in materia di forme organizzative realizzabili per l’erogazione e gestione di servizi (10). La stessa delimitazione che riporta l’art. 33 D.Lgs. n. 80/98, mostra che si tratta di una delimitazione concernente l’intera branca dei pubblici servizi. Tali controversie art. 33 co. 2 sono, in particolare, quelle:  … b), c), d), e), … omissis;
f) riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell’espletamento dei pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell’ambito del Servizio sanitario nazionale e della pubblica istruzione, con esclusione dei rapporti individuali di utenza con soggetti privati, delle controversie meramente risarcitorie che riguardano il danno alla persona e alle controversie in materia di invalidità.
È sintomatica l’ultima parte della lettera f), art. 33, D. Lgs. n. 80/98, mentre si includono nella giurisdizione esclusiva le controversie concernenti le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell’espletamento di pubblici servizi, subito dopo si escludono le controversie inerenti ai rapporti individuali di utenza con i privati e quelle meramente risarcitorie relative al danno alla persona e quelle in materia di invalidità. Certo è che non riesce agevole la linea di demarcazione fra giurisdizione dei giudici amministrativo e ordinario quando si tratta di azioni instaurate, ad es., da associazioni o comitati che si fanno portatori di interessi collettivi o diffusi, come quelli delle associazioni dei diritti del malato o dei consumatori al fine di contrastare decisioni o omissioni dell’organo pubblico competente o del concessionario, riguardanti le condizioni generali di contratto concernenti l’espletamento del servizio, e simili (11).
Ora verosimilmente a nostro avviso, controversie di tal genere (azioni miranti al risarcimento e/o reintegrazione in forma specifica su relazioni più ampie intercorrenti fra amministrazione e fra associazioni di diritti dei malati e/o consumatori), rientrano certamente nella giurisdizione del g. a., alla stregua delle disposizioni riportate.
Per contro, le contestazioni, inerenti alla qualità del servizio, ovvero a inadempimenti contrattuali o a responsabilità per lesioni inferte per effetto della cattiva o mancata prestazione del servizio, mosse da singoli utenti ed aventi contenuto risarcitorio o integratorio ma con riferimento a singoli contratti o a specifiche obbligazioni sorte da illeciti extracontrattuali (danno alla persona; invalidità civile, ecc.) appartengono al g.o. da ciò risulta delineata la competenza giurisdizionale per cui occorre guardare ora ai profili risarcitori connessi alla responsabilità della P.A.
b) individuata la competenza a conoscere di alcune violazioni di diritti e posizioni giuridiche occorre guardare ai profili risarcitori del danno alla persona che eventualmente ne potrebbe conseguire, il trattato ovviamente è dal punto di vista pubblicistico e non privatistico.
La l. delega n. 59/97, art. 11, co.1, lett. c), nello stabilire che per l’emanazione di decreti legislativi diretti a riordinare e potenziare i meccanismi e gli strumenti di monitoraggio e di valutazione dei costi, rendimenti e dei risultati dell’attività svolta dalle amministrazioni pubbliche prevedeva in essa, il rispetto di alcuni principi tra cui: …b) prevedere e istituire sistemi per la valutazione, sulla base di parametri oggettivi, dei risultati dell’attività amministrativa e dei servizi pubblici, favorendo ulteriormente l’adozione di carte dei servizi e assicurando in ogni caso sanzioni per la loro violazione, e di altri strumenti per la tutela dei diritti dell’utente e per la sua partecipazione, anche in forme associate, alla definizione delle carte dei servizi ed alla valutazione dei risultati. 
Ora, gli elementi che compongono il sistema della Carta dei Servizi in generale sono i seguenti: l’individuazione di una serie di principi fondamentali ai quali deve essere progressivamente uniformata l’erogazione dei servizi pubblici, eguaglianza, imparzialità, continuità, diritto di scelta, partecipazione, efficienza ed efficacia; la piena informazione dei cittadini-utenti; l’informazione deve riguardare i servizi offerti e le modalità di erogazione degli stessi; l’informazione deve essere resa con strumenti diversi, assicurando comunque la chiarezza e la comprensibilità dei testi oltre che la loro accessibilità al pubblico; l’assunzione di impegni sulla qualità del servizio da parte del soggetto erogatore nei confronti dei cittadini-utenti, attraverso l’adozione di standard di qualità che sono obiettivi di carattere generale (cioè riferiti al complesso delle prestazioni rese) o anche specifici (cioè direttamente verificabili dal singolo utente); il dovere di valutazione della qualità dei servizi per la verifica degli impegni assunti, e per il costante adeguamento degli stessi; gli strumenti di valutazione vanno dalle relazioni annuali, sottoposte al Comitato nazionale permanente per l’attuazione della Carta dei Servizi, alle riunioni pubbliche, alle conferenze dei servizi, alle indagini sulla soddisfazione dei cittadini-utenti; l’applicazione di forme di tutela dei diritti dei cittadini-utenti, attraverso le procedure di reclamo, e di eventuali ristoro (12).
La carta dei servizi, ben potrebbe contenere il riferimento al rispetto dei diritti del malato contenuti ad es. nella Carta dei diritti e doveri del malato di cui si riportano solo le parti di nostro interesse ad es.: “ognuno ha diritto al provvedimento terapeutico ed alla assistenza tempestivi ed adeguati alla propria salute ed al proprio benessere; ogni paziente ha il diritto di scegliere la sede e gli operatori sanitari; se la struttura sanitaria scelta non potesse perciò provvedere alle necessità di diagnosi e cura richieste, il paziente ha il diritto di conoscere le reali motivazioni e le previsioni di accoglimento futuro e ha il diritto di controllare la lista di attesa; ogni paziente ha diritto all’informazione ed alla conoscenza necessarie per avere consapevolezza del proprio stato e per poter coscientemente operare delle scelte; ogni paziente ha il diritto di conoscere le motivazioni dei provvedimenti diagnostici e terapeutici ed i loro eventuali rischi e alternative; ogni paziente ha il diritto di essere informato di eventuali possibili sperimentazioni e può rifiutare di sottoporvisi” (13)
Con ciò, tutte le volte che tali diritti sono violati, qualsiasi organizzazzione portatrice di interessi diffusi o un soggetto facente parte può azionare tale sorta di tutela nei confronti della P.A. Proseguendo, tali posizioni giuridiche, possono essere rafforzate da un ulteriore norma di principio circa il soddisfacimento risarcitorio cioè quella norma che è racchiusa nell’art. 28 Cost., ovvero, riteniamo che l’espressione “atti compiuti in violazione di diritti”, non possa non leggersi in senso generico ed estensivo, con riguardo a tutte le posizioni giuridiche soggettive che il legislatore ritenga di ricomprendere nella tutela voluta dalla Costituzione. In tale lettura la formula deve intendersi come condotta lesiva di una gamma piuttosto ampia ed aperta di posizioni giuridiche, la cui estensione (da ritenere variabile nel tempo) dipende dall’evoluzione del diritto e prima ancora dall’attività del legislatore ordinario.
La lettura qui prospettata, trova conferma nella semplice constatazione che ad es. l’annullamento di un provvedimento amministrativo o la declaratoria di illegittimità di un atto o di un comportamento (quale l’inerzia o silenzio della P.A. ovvero un omissione), costituenti un comportamento contra jus e quindi il presupposto normativo della possibile reintegrazione patrimoniale introdotta dalle nuove norme, avviene, ordinariamente, per vizi di legittimità, di cui, ancora ordinariamente si contrappongono posizioni giuridiche individuali denominate interessi legittimi.
Dunque, per meglio intendere, l’ipotesi ordinaria fatta dal legislatore della recente riforma riguarda proprio quella di lesione di interessi legittimi che non esclude certo la riparazione in caso di lesione di diritti soggettivi: del resto, al modulo della giurisdizione esclusiva il legislatore ricorre, come è noto, quando siano interconnesse e non facilmente distinguibili posizioni di diritto soggettivo e di interesse legittimo, cosicché  esso legislatore preferisce, senza creare ulteriori problemi, assoggettare le liti concernenti entrambe le posizioni soggettive al medesimo regime.
5. Data tale ricostruzione si pone il problema tra diverse configurazioni di responsabilità ai fini dell’onere della prova tra sviamento e abuso d’ufficio (14).
Si tratta di responsabilità extracontrattuale alla stregua dell’art. 2043 c.c. oppure di responsabilità contrattuale? Si è in presenza di inadempimento o adempimento imperfetto o tardivo? Ciò diviene importante ai fini dell’onere della prova, in quanto mentre per l’ipotesi prima l’onere della prova per dimostrare l’esistenza del danno ricade sul soggetto che agisce in giudizio, nel caso secondo la non imputabilità ricade sul debitore ex art. 1218 c.c..
Ancora seguire più da vicino la teoria della responsabilità aquiliana significherebbe dedicare non poco spazio all’elemento soggettivo o psicologico perché da esso discendono ulteriori diversi effetti che si riflettono sul tipo di responsabilità, da qui se ne ricava la responsabilità da dolo che rientra nella fattispecie dell’art. 43 c.p. o viceversa, troviamo per esplicita mancanza di una norma nella disciplina della responsabilità civile che la colpa secondo il c.p. si caratterizza per imprudenza, imperizia, negligenza, essa si presenta più spesso nei comportamenti omissivi anche se tale comportamento può avvenire pure ovviamente con dolo. Ma nelle materie devolute alla giurisdizione piena del g.a. del d. lgs. n. 80/98, la responsabilità nasce, ordinariamente (ma non sempre) da atti e provvedimenti della P.A. (ed anche da comportamenti come l’inerzia, il ritardo, e così via), occorre  quindi avvalersi di un metro diverso rispetto a quanto appena detto per il fatto che per gli atti  o comportamenti in questione si tratta, per definizione, di atti volontari ordinariamente tipici, più precisamente, di manifestazioni di volontà dirette ad uno scopo tipico previsto dalla legge per la realizzazione di finalità legate al soddisfacimento di interessi generali o comunque riguardanti gruppi sociali più o meno ampi (15).
Dunque non solo la volontarietà ma finanche la finalità è come ipotizzata nell’atto, ragion per cui non occorrono indagini sull’atteggiarsi della volontà dell’agente e in genere sull’elemento pisicologico di questi (a meno che non si tratti di accertare una intenzione dolosa e dunque una volontà deviata rispetto al fine tipico del provvedimento posto in essere) (16).
Che il soggetto il quale abbia ricevuto danni da un comportamento o atto illegittimo, se è tenuto a dimostrare l’esistenza del danno, non ha l’onere di dimostrazione della colpa. Non è così viceversa nel caso di fattispecie costituente reato.
Incidentalmente e per intenderci le leggi di diritto pubblico pongono rispetto all’organo agente una serie di fini fra i quali lo stesso deve operare una scelta per perseguire il pubblico interesse, però lo stesso incontra interessi privati che pure devono essere valutati per la trasparenza dell’attività amministrativa. E’ proprio qui che si può verificare l’eccesso di potere, l’atto che diverge dalle finalità istituzionali, ovvero quando vi è una deviazione dovuta alla volontà dell’agente che vuole un fine diverso da quello voluto dalla legge in capo all’amministrazione (17).
Incombe quindi al giudice penale accertare insieme al provvedimento affetto da vizi la sussistenza o meno della consumazione del reato ad es. dell’abuso di ufficio, ovvero come confluenza dell’eccesso di potere nell’abuso. Così per l’altra figura sintomatica dell’eccesso di potere cioè lo sviamento di potere, dove il vero interesse dell’atto non è quello pubblico ma quello privato o ancora uno collaterale o concorrente. È’ chiaro che l’eccesso di potere implica molte altre sottotipologie come il travisamento dei fatti, l’erroneità dei presupposti, difetto di istruttoria, contraddittorietà e illogicità ma mentre per tali tipologie il giudice amministrativo può soffermarsi sul semplice dato oggettivo, per il reato di abuso d’ufficio, compimento di un atto che implica un abuso anormale dell’ufficio, è chiaro che occorre un elemento oltre che oggettivo anche soggettivo. In breve l’elemento comune al vizio di eccesso di potere ed al reato di abuso d’ufficio è appunto il cattivo uso delle funzioni proprie dell’agente mirato a procurare un vantaggio a se o a terzi o un danno ingiusto ad altri.
Detto per inciso, si nota bene il sottile limite che intercorre tra le due figure ed infatti il legislatore per evitare che molto spesso l’eccesso di potere si identificasse con l’abuso d’ufficio, nel 1997, ha modificato l’art. 323 c.p., il quale presenta nuove garanzie per evitare i troppi rischi incombenti sui funzionari per il suddetto possibile controllo del giudice penale. Tale reato da reato di pericolo (semplice esposizione a pericolo del bene tutelato), è stato trasformato in reato di evento (che esige la effettiva lesione del bene tutelato), con conseguente spostamento in avanti del momento di consumazione del reato.
Quindi ora si richiede l’effettiva produzione del vantaggio patrimoniale o del danno ingiusto. Inoltre è questa la più importante sequenza, l’evento anzidetto (vantaggio o danno) deve essere determinato da una norma di legge o da un regolamento.
Rispetto alla previgente norma quella nuova, restringe l’area di punibilità (18). Per questo riteniamo che nel caso in cui il danno si faccia derivare precipuamente dal dolo, occorra una specifica dimostrazione. In tal caso si ipotizza un’intenzione della persona fisica che agisce per la P.A., diretta a conseguire una sua propria finalità, esterna al provvedimento –volontà deviata-, cui consegue la produzione del danno al destinatario dell’atto (eventualmente anche attraverso l’emissione di un provvedimento in se illegittimo). In questa eventualità, sembra potersi affermare che una simile dimostrazione tenda a coincidere con quella dell’eccesso di potere o dell’abuso di ufficio ex art. 323 c.p. come prima affermato.
6. Tali considerazioni consentono di poter porre un’altra domanda, nel caso in cui non vi è intenzionalità dolosa sussiste una responsabilità dell’ente pubblico o amministrazione o organo come apparato che prescinda dalla colpa dell’agente –persona fisica-? Sul punto vale la pena di insistere richiamando le più recenti acquisizioni in materia di elemento soggettivo dell’illecito espresso a partire dalla sentenza a Sezioni unite della Cassazione, con la pronuncia n. 500 del 1999 (19), secondo le Sezioni Unite, quindi, l’imputazione della responsabilità non potrà avvenire “sulla base del mero dato obiettivo della illegittimità del provvedimento, in relazione alla normativa ad esso applicabile, bensì estesa anche alla valutazione della colpa, non del funzionario agente (da riferire ai parametri della negligenza o imperizia), ma della P.A. intesa come apparato che sarà configurabile nel caso in cui l’adozione e l’esecuzione dell’atto illegittimo (lesivo dell’interesse del danneggiato) sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, correttezza e di buona amministrazione alle quali l’esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi e che il giudice ordinario può valutare, in quanto si pongono come limiti esterni della discrezionalità”.
Tale indirizzo si era espresso anche attraverso l’affermazione secondo la quale, nell’ipotesi di attività provvedimentale della P.A., perché sussista la responsabilità civile di questa è richiesta non solo la violazione di un diritto soggettivo del privato con un atto o provvedimento amministrativo ed il nesso di causalità fra l’atto stesso ed il danno ingiusto subito dal privato, ma anche l’elemento soggettivo del dolo o della colpa previsto e richiesto come elemento indefettibile dalla clausola generale di responsabilità contenuta nell’art. 2043 c.c.; a tal riguardo, il privato non dovrà provare anche la colpa dei singoli funzionari ma, peraltro, la colpa della P.A. può consistere sia nella violazione delle regole di comune prudenza, dando luogo ad attività provvedimentale negligente o imprudente, sia nella violazione di leggi o regolamenti alla cui osservanza la stessa P.A. è vincolata, dovendo osservare i principi di legalità, di imparzialità e di buon andamento prescritti dall’art. 97 Cost. (20).
L’attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione in materia di risarcimento del danno, fissata dall’art.35 d. lgs. n. 80/98 e dall’artt.2 e ss. l. n. 205 del 2000, assume un rilievo essenzialmente processuale e non muta i termini sostanziali della questione: la responsabilità della P.A., correlata all’adozione di atti amministrativi illegittimi, lesivi di posizioni giuridiche protette dall’ordinamento, va costruita secondo le regole comuni stabilite dal diritto delle obbligazioni. È tuttavia necessaria l’individuazione di adeguati criteri applicativi dei principi qui espressi come stabiliti dalla Cassazione.
È plausibile innanzitutto, ritenere che la Cassazione abbia correttamente riconosciuto la peculiarità della funzione amministrativa (e dei parametri normativi che la regolano, anche a livello costituzionale) certamente non riconducibili alle comuni attività svolte dai soggetti dell’ordinamento, in considerazione della specifica disciplina dettata per la cura dell’interesse pubblico e delle oggettive caratteristiche del contatto giuridico (sottolineato dalla più recente dottrina) stabilito tra l’Amministrazione ed i soggetti coinvolti nella sua attività. Il dovere di comportamento del soggetto pubblico (e quindi la misura della colpa) si definisce non solo in funzione delle specifiche regole che disciplinano il potere, ma anche, sulla base di criteri diretti a valorizzare il concreto atteggiarsi di tale contatto, ed alla progressiva emersione dell’affidamento del privato in ordine alla positiva conclusione del procedimento.
Si può ritenere che non può essere trascurata la tendenza a fondare il giudizio di colpa su elementi obiettivi, ancorché a contenuto elastico: l’esigibilità della condotta richiesta all’agente deve essere misurata su parametri normativi concernenti le modalità dell’azione e l’incidenza sulla sfera giuridica e patrimoniale del danneggiato, piuttosto che su incerti apprezzamenti di carattere puramente soggettivo ed individualizzato.
Il rapporto amministrativo valutato secondo i termini in tale sede trattai è certamente sottoposto ad una profonda evoluzione normativa che ne evidenzia la progressiva convergenza verso schemi tratti da altri settori dell’ordinamento e la più completa attenuazione tra l’interesse legittimo e il diritto soggettivo ma ciò non autorizza a ritenere che il processo di assimilazione sia già completamente maturato, il contatto procedimentale, una volta innestato nell’ambito del rapporto amministrativo, caratterizzato da sviluppi istruttori e da un’ampia dialettica tra le parti sostanziali, impone al soggetto pubblico un preciso onere di diligenza, che lo rende garante del corretto sviluppo del procedimento e della sua legittima conclusione. La violazione di dette regole si traduce, nell’illegittimità dell’atto ma essa esprime anche l’indice, quantomeno presuntivo, della colpa del soggetto pubblico. Resta salva, ovviamente, la possibilità di dimostrare che in concreto, l’accertata violazione della regola è derivata da vicende in cui è lo stesso destinatario dell’atto a fornire elementi istruttori inesatti, oppure quando il quadro normativo di riferimento presenta elementi di assoluta incertezza.
Attualmente solo sotto questi parametri normativi e giurisprudenziali è possibile ricondurre la responsabilità della P.A. come apparato quando sussiste una violazione di diritti o interessi scaturenti anche dalla bioetica o in genere dalla nuova medicina.
È auspicabile quindi che le incertezze e la creatività siano ridimensionate dalla certezza legale attraverso precise disposizioni frutto della continua ricerca di perfezione che l’uomo ha il dovere di perseguire per l’amore del proprio prossimo.

NOTE
1.       L. Orsi, A. Bianchi, Cittadino insoddisfatto, sanità in trasformazione: una possibile lettura bioetica del problema in www. Zodig. It/bio/som  98-1.htm, del 18.01.02.
2.       L. Orsi, A. Bianchi, op. loc. cit..
3.       www faswebnet it A. Santorusso, in Consiglio Superiore della Magistratura, incontro di studio su Biologia, biotecnologia e diritto (Roma, 8-10 Novembre 2001), del 18.01.02. Lo studio partiva dal Law-Medicine research di Boston tra il 1958 e il 1962 su 86 dipartimenti di medicina. Nel 1972 il New York Tmes dà notizia in prima pagina delle sperimentazioni in corso sin dal 1932, su ignari uomini neri malati di sifilide e che ignari sul tipo di terapia loro somministrata non ricevevano invece alcuna cura onde osservare la storia naturale della sifilide non trattata.
4.       Corte di Cassazione 25 luglio 1967, n. 1950, Archivio Responsabilità Civile, 1968, 907.
5.       A. Santorusso, op. loc. cit., attualmente si continua a parlare di “cavie umane” a proposito dei numerosi annunci su giornali e siti Internet in cui vengono ricercati soggetti sieropositivi o donne con intensa attività sessuale o bambini sovrappeso e altro disposti, dietro compenso, a sottoporsi a sperimentazione di farmaci i più diversi.
6.       In www.Piazza salute.it, guida al benessere, carta dei diritti del malato, del 18.01.02.
7.       L. Orsi, Le novità del nuovo codice di deontologia medica viste con l’occhio dell’anestesista rianimatore in www. Zodig. It/bio/som  98-1.htm, del 18.01.02.
8.       A. Santorusso, , op. loc. cit.
9.       I. Franco, Strumenti di tutela del privato nei confronti della pubblica amministrazione, Padova,1999, 425.
10.    I. Franco, op. loc. cit..
11.    Ministero della Sanità: Linee Guida n. 2/95.
12.    In www ospfe.it/carta.html, del 18.01.02.
13.    In www.Piazza salute.it, guida al benessere, op. loc. cit..
14.    G. Fiandaca e E. Musco, Diritto penale, parte speciale, vol.I, Bologna, 1997, 238.
15.    I. Franco, op. loc. cit..
16.    A. M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, XIV,  Napoli, 679; Cass. S.U. 22 ottobre 1984 n. 5361, in Giust. civ., 1985, 1419; Cass. Civ., I Sez., 24 maggio 1991 n. 5883, in Cons. Stato, 1991, II, 1709.
17.    Cons. Stato, VI Sez., 13 ottobre 1993 n. 713, in Cons. Stato 1993, I, 1287; T.A.R. Toscana, I Sez., 11 marzo 1997 n. 40, in T.A.R. 1997, I, 1876.
18.    G. Fiandaca e E. Musco, Diritto penale, parte speciale, vol.I, Bologna, 1997, 233; Cass. Pen.. IV Sez. 12 dicembre 1996 n. 10680, in Sett. Giur. 1997, III, 424.
19.    Cass. civ. S.U., 22 luglio 1999 n. 500, in Cons. Stato, 2000, II, 44.
20.    Cass. civ., I Sez., 24 maggio 1991 n.5883, in Cons. Stato 1991, II, 1079.

Varianti tipologiche e loro applicazione tra la nuova legge urbanistica campana ed il T.U delle espropriazioni di Luigi Ferrara

1. Premessa. La progettazione di opere pubbliche: osservazioni generali alla luce dei nuovi strumenti di pianificazione previsti dalla L.R. Campania n. 16/04.
Lo Stato da sempre assolutamente inerte nella pianificazione urbanistica attuativa di propria competenza è stato il principale fautore della relativa crisi, di qui i vari tentativi di trovare un ente intermedio rappresentato dagli Enti locali a partire dal Dpr 616 del 77 per le competenze delegate alla Regione e dalla L. 142/90, con la modifica n. 267/2000, circa i piani territoriali di coordinamento punto di riferimento della successiva attività pianificatoria comunale. Indubbiamente oggi si assiste ad una inversione di tendenza rispetto al passato, infatti, dopo la riforma del Titolo V della Carta Costituzionale gli Enti locali diventando titolari di poteri più ampi rispetto a quelli loro attribuiti nel testo costituzionale del 1947, tendono a rendere integralmente impositive le norme urbanistiche da esse emanate, è appunto il caso della neo emanazione della L. R. Campania n. 16/04, anche se come è noto, non sono state eliminate le interferenze dello Stato nelle materie di competenza degli Enti locali; anzi può affermarsi che la riforma costituzionale ha finito col creare in materia una maggiore confusione rispetto al passato per quanto riguarda i rapporti Stato-Regione (ci si chiede se ci avviamo sempre più verso ordinamenti particolari o una pluralità di ordinamenti in assenza di una legge urbanistica nazionale di raccordo?).
È questo uno dei punti di partenza per poter introdurre il tema delle tipologie di  varianti che la nostra legislazione prevede in modo disarticolato e non molto chiaro ove in tale sede si tenterà di elencarle sotto un aspetto sistematico tenendo conto della recente novella regionale la quale anch’essa ha dato vita a nuove forme di cui si discuterà più avanti al paragrafo 4. Ciò presuppone una breve esposizione degli strumenti che la L.R. 16/04 ha previsto, poiché, si tenga ancora presente che il discorso non può logicamente essere sganciato dall’argomento livelli di pianificazione.
La elaborazione della nuova disciplina urbanistica Campana prevede tre livelli di pianificazione: il Ptr (piano territoriale regionale), ha il compito di disegnare l’assetto del territorio regionale e di indirizzare la pianificazione provinciale e comunale, il Ptcp (piano territoriale di coordinamento provinciale), per evitare la proliferazione di Piani settoriali di interesse sovracomunale è stato previsto che il Ptcp – principale punto di riferimento per l’individuazione delle strategie della pianificazione urbanistica da parte dei Comuni – ha valore e portata di Piano di tutela nei settori della natura, dell’ambiente, delle acque, della difesa del suolo e della tutela delle bellezze naturali; di Piano di Bacino, di Piano territoriale di Parco e di Piano A.S.I.. Il Puc (piano urbanistico comunale, ovvero, vecchio Prg) è il nuovo strumento urbanistico generale del Comune, e disciplina la tutela ambientale e le trasformazioni urbanistiche ed edilizie dell’intero territorio comunale; contiene, tra l’altro, la “localizzazione delle opere pubbliche”, cioè la indicazione del tracciato (per le opere a rete) o del luogo dove dovranno essere realizzate le opere pubbliche.
La normativa sugli enti locali in genere fissa delle localizzazioni di massima di immediato vulnus per la proprietà privata fino a quando la stessa non sia recepita dai piani comunali, unicamente legittimati, anche ai sensi del recente T.U. sull’espropriazione, ad introdurre vincoli espropriativi.
Quindi la localizzazione dell’opera pubblica avviene negli strumenti urbanistici generali, tale localizzazione produce una triade di effetti: 1. la disciplina urbanistica, per ciò che concerne il procedimento di localizzazione dell’opera pubblica; 2. il versante della disciplina delle espropriazioni, in quanto, diventando efficace l’atto di approvazione del Prg (in Campania oggi P.u.c.), sorge sulle aree su cui le opere pubbliche sono localizzate, il vincolo preordinato all’espropriazione (art. 9 T.U. espropriazioni); 3. la disciplina delle opere pubbliche, per ciò che attiene alla redazione e approvazione del progetto.
Solo a seguito dell’approvazione del Prg (o di una sua variante), che sortisce l’effetto della localizzazione dell’opera pubblica e della nascita del vincolo preordinato all’esproprio, e ancora dell’approvazione del progetto (che a sua volta da l’effetto di dichiarazione di pubblica utilità), si potrà procedere alla espropriazione delle aree necessarie e alla realizzazione dell’opera pubblica.
Si intuisce l’importanza della disciplina delle varianti, in quanto, vi possono ad esempio essere casi in cui l’opera pubblica non è localizzata nello strumento urbanistico, in tal caso occorrerà seguire uno dei procedimenti di variante dello strumento urbanistico, previsti dall’ordinamento.
2. Procedimento di approvazione e variante allo strumento urbanistico comunale. Segue: a) la disciplina previgente; b) la disciplina secondo il T.U. delle espropriazioni e altre disposizioni in vigore.
Dopo tale breve premessa possiamo guardare alla trasformazione urbana sottesa alla procedura di approvazione e variante al Prg / Puc. Per la formazione del Prg / Puc sono previste due fasi, la formazione (rectius, adozione) da parte del Comune e approvazione da parte della Provincia art. 24, co. 4, L.R. 16/04; il T.U. espropriazioni, pur se di anteriore entrata in vigore, non ha inteso innovare in ordine al procedimento di approvazione degli strumenti urbanistici, salvo che per l’ipotesi di cui al comma 5 dell’art. 9 (così dispone l’art. 9 comma 6: “Salvo quanto previsto dal comma 5, nulla è innovato in ordine alla normativa statale o regionale sulla adozione e sulla approvazione degli strumenti urbanistici”), che prevede una variante semplificata. Mentre quando l’opera pubblica non è localizzata nello strumento urbanistico occorrerà seguire uno dei procedimenti di variante dello strumento urbanistico, previsti dall’art. 24, co. 13, L. R. 16/04.
a)             la disciplina previgente. 
A chi scrive è risultato vano capire a pieno la materia senza individuare dapprima le regole previgenti, perciò non inutile può risultare una breve ricostruzione della disciplina in materia anche a seguito delle ripetute modifiche legislative che tentando di dare ordine ne hanno da sempre maggiormente complicato il risultato.
Dalla L. n. 47/85 si ebbe un primo distinguo tra varianti parziali e generali, è da questo momento le stesse varianti parziali divennero uno strumento di uso comune, anche perché tale disposizione ben si coordinava con altra disposizione degli anni precedenti di tipo accelleratorio, ovvero, con la L. n. 1/78, “accelerazione delle procedure per la esecuzione di opere pubbliche e di impianti e costruzioni industriali”, la quale già aveva stabilito che l’approvazione di progetti di opere pubbliche erano equiparate all’adozione di variante di Prg c.d. anche varianti speciali e che così recitava: nel caso in cui le opere ricadono su aree che gli strumenti urbanistici approvati non sono destinate a pubblici servizi, la deliberazione del C.C. di approvazione del progetto costituisce adozione di variante degli strumenti stessi e non necessita di autorizzazione regionale preventiva e viene approvata con le modalità previste dagli articoli 6 e seguenti della legge 18 aprile 1962, n. 167, (l. sull’edilizia residenziale) e successive modificazioni e integrazioni. La Regione emana il decreto di approvazione entro 60 giorni dal ricevimento degli atti ….
Identica formula usa l’art. 22 della L. R. Campania n. 51/1978 e succ. mod. ed integr.. (normativa regionale per la programmazione, il finanziamento e la esecuzione di lavori pubblici e di opere di pubblico interesse, snellimento delle procedure amministrative, deleghe e attribuzioni agli Enti locali), così come, l’articolo 8, L.R. 27 agosto 1984, n. 38 (modifiche ed integrazioni alla L.R. 31 ottobre 1978, n. 51) dispone che: «nel caso appena previsto (secondo comma art. 22, citato), la deliberazione di approvazione del progetto dell’opera pubblica o di pubblico interesse da parte del Consiglio comunale deve essere motivata sotto il profilo della urgenza e della compatibilità con le altre previsioni del piano urbanistico comunale ed è inviata per conoscenza all’Amministrazione provinciale …». Quindi, l’art. 1, L. n. 1/78, si applicava sia per la realizzazione di opere pubbliche su aree libere, sia su aree occupate da fabbricati mediante espropriazione, demolizione o ristrutturazione dei fabbricati stessi (TAR Campania, Napoli, 19 maggio 1997, n. 1309). Emergono dunque ulteriori  presupposti, perché un procedimento di variante sia legittimo lo stesso deve articolarsi in più fasi, la comunicazione all’autorità regionale/ provinciale, l’esternazione dell’obbligo motivazionale e la dovuta comunicazione ai soggetti interessati dall’esproprio.
Circa la comunicazione dell’Ente sovraordinato: la L. n. 1/78, l’art. 1, 4 co, consentiva al C.C. di approvare il progetto di un opera pubblica non conforme alle previsioni del piano urbanistico solo quando il piano vigente aveva già apposto un efficace vincolo preordinato all’espropriazione con la previsione della realizzazione di servizi pubblici, ma la giurisprudenza ha da sempre dato un interpretazione restrittiva della disposizione esaminata infatti: quando il C.C. ravvisa l’opportunità di realizzare un opera diversa da quella prevista nel piano e ciò per la prima volta, non basta approvare il progetto ai sensi dell’art. 1, 4 co, L. citata, ma occorre la variante al piano e su di essa deve pronunciarsi anche l’Autorità competente alla sua approvazione (Cons. di Stato, sez. V, 22 giugno 1998, n. 462).
Inoltre, attraverso tale procedimento si poteva non attuare da subito le formalità previste dagli art. 10 e 11, della L., n. 865/1971 (notifica agli espropriandi, notizia al pubblico ecc., legge per i piani zonali destinati all’edilizia economica e popolare), ovvero, si poteva iniziare e poi successivamente, nel corso del procedimento esse potevano adempiersi.
Dopo la riforma all’art. 1, 4 co, L. 1/78 ad opra delle Bassanini bis e ter art. 4, 3 co. L. 415/1998 (art. abrogato dall’art. 274, d.lg. 18 agosto 2000, n. 267. Sostituiva la lett. b) dell’art. 32, comma 2, l. 8 giugno 1990, n. 142), fu stabilito che l’approvazione dei progetti preliminari di lavori pubblici da parte del C.C. e dei conseguenti progetti definitivi ed esecutivi da parte della giunta comunale non comportava necessità di varianti allo strumento urbanistico; “sempre che ciò non determini modifiche al dimensionamento o localizzazione delle aree per specifiche tipologie di servizi alla popolazione, regolamentate con standard urbanistici minimi da norme nazionali o regionali”.
La modifica avvenne pure sul co. 5 dell’art. 1, della L. 1/78, introdotta dal 3 co, dell’art. 4 della L. 415/1998, si stabiliva che il procedimento di variazione dello strumento urbanistico; sarà necessario non soltanto nel caso in cui le opere ricadano su aree non destinate a servizi pubblici (come nella precedente disposizione), ma anche quando tali aree “siano destinate a tipologie di servizi diverse da quelle cui si riferiscono le opere medesime e che sono regolamentate con standard minimi da norme nazionali o regionali”, il principio affermato incide negativamente in quanto fa coincidere l’approvazione del progetto sia su di un’area non destinata a pubblico servizio sia con quella viceversa destinata.
Entrambe le ipotesi quindi coincidevano con l’adozione di una variante.
Anche tale nuova normativa contiene principi similari all’ultima previgente modifica dell’art. 1, co. 5, L. n. 1/78, anche se vi è da dire che non è consentibile che un regime, che era eccezionale ora diventa la regola.
Attualmente gli artt. 1, 3, 4 e 23, secondo comma della L. n, 1/78 risultano abrogati dall’art. 58, D.p.r. 8 giugno 2001, n. 327 (T.U. delle espropriazioni), inoltre, il T.U., n. 380/01, all’art. 89, prevede (ex L. 3 febbraio 1974, n. 64, art. 13, … tutti i comuni nei quali sono applicabili le norme di cui alla presente sezione e quelli di cui all’articolo 61, devono richiedere il parere del competente ufficio tecnico regionale sugli strumenti urbanistici generali e particolareggiati prima della delibera di adozione nonché sulle lottizzazioni convenzionate prima della delibera di approvazione, e loro varianti ai fini della verifica della compatibilità delle rispettive previsioni con le condizioni geomorfologiche del territorio).
b) la disciplina secondo il T.U. delle espropriazioni e altre disposizioni in vigore.
Da troppo tempo il procedimento espropriativo attendeva il ripristino di regole normative certe, coerenti tra loro da esprimere una certa sistematica, attualmente il vigente T.U. approvato con D.p.r. 327/2001, contiene principi similari all’ultima previgente modifica dell’art. 1, co. 5, L. n. 1/78, anche se vi è da dire che non è consentibile che un regime, che era eccezionale ora diventa la regola.
In sostanza, il T.U. delle espropriazioni recupera la previsione del 4 comma dell’art. 1 L. n. 1/78, relativo alle opere ricadenti in zone destinate ad attrezzature, aggiungendo l’ulteriore norma che la determinazione del C.C. non è da sola sufficiente a produrre automaticamente la variante urbanistica, ma necessita della convalida da parte dell’Ente (Regione, Provincia) competente all’approvazione degli strumenti urbanistici generali e di loro varianti generali o parziali, sia pure nel termine di 90 giorni, pena il silenzio assenso.
Per le opere pubbliche o di pubblica utilità non ricadenti in zone destinate ad attrezzature nello strumento urbanistico, l’approvazione (ipotesi già co. 5 art. l., L. n. 1/78), e quindi difformi dallo strumento urbanistico, l’approvazione del progetto definitivo dell’opera da parte del C. C. equivale solo ad adozione di variante dello strumento urbanistico ai sensi dell’art. 19, co 1, del T.U. espropriazioni, confermativo del citato comma 5.
Il nuovo procedimento però privilegia il momento dell’occupazione delle aree da parte del soggetto espropriante, sulle garanzie procedimentali.
Se per il passato, prima si procedeva ad occupare l’area poi si provvedeva ad espropriare legittimando il procedimento, oggi prima si dispone il procedimento amministrativo di espropriazione, articolato per fasi definite, ovvero, si acquisisce il titolo, poi si effettua l’occupazione e si realizza l’opera. Al procedimento di garanzia si accompagnano i procedimenti tecnici di scelta e di localizzazione dell’opera che fanno da presupposto legittimante al momento espropriativo. In primo luogo, si torna a quanto detto al paragrafo 1, l’opera da realizzare va localizzata secondo le previsioni di uno strumento urbanistico generale vigente. Inoltre, se la scelta adottata in sede di Prg / Puc non dovesse più rappresentare le reali esigenze: che l’opera pubblica pianificata (in senso urbanistico) non coincida più con l’opera programmata (in sede di programma dei lavori Pubblici) e l’amministrazione non sia più condizionata da rigide scelte, il T.U. amplia la tipologia degli atti capaci di derogare alle previsioni di Prg.; si veda l’art. 10, il quale dispone che l’organizzazione giuridica del territorio non si articola solo in strumenti urbanistici tipici e nominati, ma in qualsiasi strumento di organizzazione capace di produrre una variante al Prg.
Cade il principio della gerarchia dei piani e si afferma il principio della prevalenza del progetto sul Prg.
Ma vediamo quante tipologie di varianti il nostro ordinamento contempla e quali sono prevalenti rispetto alla normativa particolare regionale.
3. Diverse tipologie di varianti prevalenti.
Segue: a) la dovuta comunicazione ai soggetti interessati dall’esproprio; b) l’obbligo motivazionale.
La normativa modificatrice di quella previdente di cui si è appena fatto cenno porta a dar vita ad altri svariati  procedimenti di variante (prevalenti rispetto alla normativa regionale di cui si dirà in seguito), quello ordinario, e quelli, numerosi, semplificati, per cui la normativa regionale non può che raccordarsi a quella generale circa i vincoli preordinai all’esproprio e derivanti dall’approvazione dei strumenti urbanistici.
Il procedimento ordinario di variante è quello, che richiede tempi lunghi, che si svolge secondo le stesse regole di formazione dello strumento urbanistico generale oggi Puc: vale a dire, adozione della variante da parte del Consiglio comunale, e approvazione di essa da parte della Regione oggi Provincia.
I procedimenti di variante semplificata, per limitare qui l’esame solo alle opere pubbliche ordinarie, sono i seguenti:
— art. 9 comma 5 T.U. n. 327 del 2001;
— art. 10 T.U. n. 327 del 2001;
—  art. 19 T.U. n. 327 del 2001;
—  art. 38 bis legge n. 109 del 1994, introdotto dalla legge n. 166 del 2002.
Ø L’art. 9 comma 5, T.U. n. 327 del 2001. — L’art. contempla un peculiare procedimento, semplificato, per realizzare, come si è più volte sopra indicato, sulle aree soggette a vincolo preordinato all’espropriazione opere pubbliche (o anche di pubblica utilità) diverse da quelle originariamente previste dal piano.
Si tratta, in sostanza, di una procedura di variante semplificata dello strumento urbanistico, in cui l’approvazione della Provincia si forma con un meccanismo di silenzio-assenso.
La semplificazione si giustifica perché non si tratta di assoggettare per la prima volta una area a localizzazione di opera pubblica e dunque vincolo espropriativo, bensì di realizzare su area già vincolata una opera pubblica diversa da quella originariamente programmata. Dispone, in particolare, l’art. 9 comma 5: “Nel corso dei cinque anni di durata del vincolo preordinato all’esproprio, il Consiglio comunale può motivatamente disporre o autorizzare che siano realizzate sul bene vincolato opere pubbliche o di pubblica utilità diverse da quelle originariamente previste nel piano urbanistico generale. In tal caso, se la Regione o l’Ente da questa delegato all’approvazione del piano urbanistico generale non manifesta il proprio dissenso entro il termine di novanta giorni, decorrente dalla ricezione della delibera del Consiglio comunale e della relativa completa documentazione, si intende approvata la determinazione del Consiglio comunale, che in una successiva seduta ne dispone l’efficacia”.
Ø La variante di cui all’art. 10 T.U. n. 327 del 2001. — Dispone l’art. 10 comma 1 T.U. n. 327 del 2001, che “1. Se la realizzazione di un’opera pubblica o di pubblica utilità non è prevista dal piano urbanistico generale, il vincolo preordinato all’esproprio può essere disposto, ove espressamente se ne dia atto, su richiesta dell’interessato ai sensi dell’art. 14 comma 4 della L. 7 agosto 1990 n. 241, ovvero su iniziativa dell’Amministrazione competente all’approvazione del progetto, mediante una conferenza di servizi, un accordo di programma, una intesa ovvero un altro atto, anche di natura territoriale, che in base alla legislazione vigente comporti la variante al piano urbanistico”.
In via transitoria, dispone il comma 3 del medesimo art. 10, che “Per le opere per le quali sia già intervenuto, in conformità alla normativa vigente, uno dei provvedimenti di cui ai commi 1 e 2 prima della data di entrata in vigore del presente testo unico, il vincolo si intende apposto, anche qualora non ne sia stato dato esplicitamente atto”.
La norma in commento è di rinvio ad altre norme vigenti, che attribuiscano l’effetto di variante ad un atto quale conferenza di servizi, o accordo di programma, o atto di pianificazione territoriale.
Invero, la conferenza di servizi o l’accordo di programma, consentendo la partecipazione di tutte le Amministrazioni interessate, consentono l’acquisizione dell’assenso dell’Amministrazione regionale, senza il complesso procedimento di approvazione della variante adottata.
Un altro atto da cui, secondo l’art. 10 comma 1, può derivare l’effetto di variante è la conferenza di servizi.
Tra i molteplici casi di conferenza di servizi contemplata dall’ordinamento, si ricorda in questa sede la conferenza di cui all’art. 3 D.P.R. 18 aprile 1994 n. 383, per la localizzazione di opere statali o di interesse statale difformi dagli strumenti urbanistici.
Nell’esegesi dell’art. 10, T.U. espropriazioni, va sottolineato che gli atti menzionati sono fonte di vincolo preordinato all’esproprio solo se nel corpo degli atti medesimi “espressamente se ne dia atto”.
Scopo della norma è quello di responsabilizzare l’Amministrazione circa l’effetto del sorgere del vincolo e dell’inizio della decorrenza del termine di durata quinquennale, e quello di rendere edotti gli interessati della nascita del vincolo.
Ø La variante di cui all’art. 19 T.U. n. 327 del 2001. — L’art. 19 commi 2 e seguenti, a sua volta, contempla un procedimento in cui l’approvazione da parte del Consiglio comunale del progetto preliminare o definitivo equivale ad adozione della variante, mentre la fase dell’approvazione regionale / provinciale si svolge con un meccanismo di silenzio assenso.
Come nella variante di cui all’art. 9 comma 5, anche in quella di cui all’art. 19, il silenzio assenso regionale si forma se la Regione non manifesta il suo dissenso entro novanta giorni dalla ricezione della delibera del Consiglio comunale e della relativa, completa, documentazione.
Anche in tale fattispecie, l’efficacia della variante non è collegata di per sé alla formazione del silenzio assenso regionale, ma ad una successiva delibera del Consiglio comunale, che disponga l’efficacia della variante.
Per le opere che non sono di competenza comunale, e che dunque non compete al Consiglio comunale approvare, è previsto che il progetto (preliminare o definitivo) è trasmesso al Consiglio comunale, che ha il potere discrezionale di disporre l’adozione di una variante in conformità dello strumento urbanistico.
Conviene, confrontare il testo dell’art. 19 commi 2 e seguenti con l’art. 10.
L’art. 10 comma 2 T.U. n. 327 del 2001, avverte che quando l’opera non è contemplata nel vigente strumento urbanistico, “2. Il vincolo può essere altresì disposto, dandosene espressamente atto, con il ricorso alla variante semplificata al piano urbanistico da realizzare, anche su richiesta dell’interessato, con le modalità e secondo le procedure di cui all’art. 19 commi 2 e seguenti”.
L’articolo recepisce alcuni principi affermati in giurisprudenza infatti già in passato si èra statuito in più occasioni che: anche nel caso di dichiarazione di P.U. per implicito, attraverso l’approvazione del progetto di opere pubbliche, sussiste l’obbligo per la P.A. di dare comunicazione dell’avvio del procedimento amministrativo ai sensi dell’art. 7, L. n. 241/1990 (Cons. di Stato,Ad. Plen., 24 gennaio 2000, n. 2; Cons. Stato, sez. IV, 27 novembre 1997, n. 1326). Tale principio venne ripreso dalle modifiche apportate dalle Bassanini del 1998 all’art. 1, 4° e 5° co, L. n. 1/78, di cui si è discusso.
Con la previsione dell’art. 19 T.U., se l’opera da realizzare non dovesse essere più conforme alle previsioni urbanistiche, l’atto di approvazione del progetto definitivo da parte del Consiglio comunale costituisce adozione di variante allo strumento urbanistico. Un nuovo procedimento di garanzia, tipico del procedimento di approvazione di variante al Prg, viene introdotto, ai sensi dell’art. 19 co. 3, l’apposizione del vincolo si intenderà pienamente operativo solo allorquando diventa efficace la delibera di approvazione della variante al Prg (o agli atti diversi dai piani urbanistici generali di cui all’art. 10), ovvero, nel senso che, in sede di approvazione, se la regione / provincia non manifesta il proprio dissenso entro il termine di novanta giorni, la variante risulta approvata (salva la ulteriore delibera consiliare che con atto successivo dispone l’efficacia della variante stessa).
La novità sta nello snellimento della fase di approvazione.
Ø La variante di cui all’art. 38 bis legge n. 109 del 1994, introdotto dalla legge n. 166 del 2002.  Oltre alla disciplina generale, valevole per la totalità delle opere pubbliche, una disciplina speciale è dettata per la localizzazione e dichiarazione di pubblica utilità delle opere pubbliche di cui all’art. 14 commi 6 e 8 L. 11 febbraio 1994 n. 109 (legge quadro sui lavori pubblici): “…I progetti dei lavori degli Enti locali ricompresi nell’elenco annuale devono essere conformi agli strumenti urbanistici vigenti o adottati”. Quindi il vincolo preordinato all’esproprio sorge per effetto dell’approvazione definitiva dello strumento urbanistico generale.
Dispone, infatti, l’art. 9 T.U. n. 327 del 2001: “Un bene è sottoposto al vincolo preordinato all’esproprio quando diventa efficace l’atto di approvazione del piano urbanistico generale, ovvero una sua variante, che prevede la realizzazione di un’opera pubblica o di pubblica utilità”.
In aggiunta ai seguenti procedimenti di variante sussiste a carico dell’amministrazione un procedimento di garanzia.
a) Sussistenza di un obbligo di avvio procedimentale:
Perché un piano possa introdurre vincoli preordinati all’esproprio o comunque attraverso una variante porre attenzione circa una situazione mutata, la previsione non sarà legittima se non dopo che si è data ampia partecipazione del privato nelle forme tipiche. L’art. 11 del T.U. delle espropriazioni stabilisce la partecipazione degli interessati: Al proprietario, del bene sul quale si intende apporre il vincolo preordinato all’esproprio, va inviato l’avviso dell’avvio del procedimento:
1.             in caso di un variante allo strumento generale per la realizzazione di una singola opera pubblica (entro il termine perentorio di 20 giorni che precedono la delibera consiliare);
2.             nel caso della conferenza di servizi o dell’accordo di programma o dell’intesa, quali atti diversi dai piani regolatori generali e destinati a preordinare i vincoli.
Sarà sempre necessaria la comunicazione di avvio del procedimento nel caso di dichiarazione di pubblica utilità perché frutto di scelte assolutamente discrezionali: di qui una partecipazione del privato, necessaria perché potenzialmente incidente o condizionante la determinazione discrezionale, viceversa per l’occupazione preliminare essendo ormai una mera attuazione di scelte decisionali già consolidate, la partecipazione non sarà necessaria perché improduttiva per mancanza di un senso collaborativo.
b) sussistenza di un inderogabile obbligo motivazionale:
il Cons. di Stato, sez. IV, 25 novembre 2003, n. 7771 (la massima riguarda diverse pronunce sullo stesso argomento, ove tutte si rifanno agli stessi principi di cui si discute in questa sede) ha ripetutamente statuito che: la variante di un piano regolatore generale che conferisce nuova destinazione ad aree che risultano già urbanisticamente classificate necessita di apposita motivazione solo quando le classificazioni preesistenti siano assistite da specifiche aspettative, in capo ai rispettivi titolari, fondate su atti di contenuto concreto, nel senso che deve trattarsi di scelte che incidano su specifiche aspettative, come quelle derivanti da un piano di lottizzazione approvato, da un giudicato di annullamento di un diniego di concessione edilizia o dalla reiterazione di un vincolo scaduto.
Le scelte di ordine urbanistico sono riservate alla discrezionalità dell’ Amministrazione, alla quale compete il coordinamento di quelle che nella concreta realtà si presentano in modo articolato; pertanto, nell’ adozione di un atto di programmazione territoriale avente rilevanza generale, l’Amministrazione non è tenuta a dare specifica motivazione delle singole scelte operate, in quanto le stesse trovano giustificazione nei criteri generali di impostazione del piano (ex multis Cons. di Stato, sez. IV, 26 maggio 2003, n. 2827; Cons. Stato, IV Sez., 22 maggio 2000 n. 2934, in Cons. Stato 2000, I, 1304).
Lo stesso Cons. di Stato, sez. IV, 23 marzo 2000, n. 1561, ha statuito che: stante la sostanziale identità tra il piano regolatore generale e il programma di fabbricazione, la mancata adozione da parte del Comune del piano regolatore generale, anche quando tale obbligo discenda direttamente dalla legge, non impedisce di adottare una variante al vigente piano di fabbricazione, qualora ciò sia necessario ma l’approvazione di una variante allo strumento urbanistico vigente necessita di una puntuale e specifica motivazione allorquando la variante stessa incida su un determinato fondo (sulla equivalenza fra Prg e p.d.f., cfr. Corte cost. 20 marzo 1978 n. 23 e Cons. Stato, Ap., 8 luglio 1980 n. 28, in “Il Consiglio di Stato” 1978, II, 279, e 1980, I, 828, nonché IV Sez. 17 luglio 1996 n. 860, ivi 1996, I, 1111).
Altre sentenze fanno riferimento al fatto che la motivazione nel caso di variante parziale è adeguata quando fa riferimento alle (situazioni sopravvenute). 
Dal 1995, la giurisprudenza aveva individuato con precisione cosa dovesse essere inteso per “situazioni sopravvenute), infatti per ragioni sopravvenute, il TAR Calabria sentenza del 1995, n. 297, statuiva che: va inteso il verificarsi di circostanze non esistenti all’epoca della redazione del piano e ogni diversa giustificata valutazione dei fatti o situazioni non considerati dal piano, ovvero considerati in maniera palesatasi, imperfetta o insufficiente.
È naturale che il Comune ha facoltà, ampiamente discrezionale, di modificare con apposita variante le precedenti previsioni urbanistiche senza obbligo di motivazione specifica ed analitica per le singole zone innovate, ma ciò è possibile: purché fornisca una indicazione congrua delle diverse esigenze che ha dovuto affrontare, e a patto che le condizioni predisposte in funzione del loro soddisfacimento siano coerenti con i criteri d’ordine tecnico-urbanistico stabili per la formazione del Prg (Cons. di Stato, 13 febbraio 1995, n. 741; Procedendo a ritroso, il Tar Marche Ancona, 18 marzo 1985, n. 89, il Comune ha piena discrezionalità di rivedere le previsioni urbanistiche in sede di disciplina del proprio territorio, ma tale potere si arresta di fronte all’ utilizzazione già realizzata od in atto sulla base di regolare licenza edilizia rilasciata secondo il vigente strumento urbanistico; pertanto, ove siano stati ingenerati precisi affidamenti sulla edificabilità del proprietario dell’ area, sulla base di previgenti prescrizioni, è illegittima la variante che modifica quelle previsioni senza una circostanziata motivazione sulle particolari ragioni di pubblico interesse che hanno reso necessario incidere sulle posizioni giuridiche del privato costituitesi con l’avallo dell’Amministrazione, e senza una congrua comparazione tra i vari interessi in conflitto (Cons. Stato, IV Sez., 13 aprile 1984 n. 243, in Cons. Stato 1984, I, 386; infine, Cons. Stato, Ap., 15 settembre 1999 n. 14, in Cons. Stato 1999, I, 1297, chiarisce che: l’art. 1 comma 5 L. 3 gennaio 1978 n. 1 prevede che la variante urbanistica implicita venga approvata con le modalità previste dagli artt. 1 e segg. L. 18 aprile 1962 n. 167; pertanto, la variante stessa entra in vigore con l’ approvazione regionale, ed è solo in quel momento che la modifica della destinazione urbanistica dei suoli interessati acquista efficacia, mentre la sola adozione della variante non è idonea a far conseguire gli effetti di dichiarazione di pubblica utilità del progetto dell’ opera approvata, né a sorreggere gli ulteriori atti della procedura ablativa, quale il decreto di occupazione d’ urgenza.
L’obbligo di dare la comunicazione dell’avvio del procedimento sussiste anche in caso di dichiarazione di pubblica utilità, posto che questa non è un subprocedimento espropriativo ma un procedimento autonomo, che si conclude con un atto provvedimentale, autonomamente lesivo.
Restando al tema delle varianti parziali il Cons. di Stato ha da sempre ritenuto che: sono varianti parziali tutte quelle che comprendono modifiche che non comportino sostanziali innovazioni, tali da mutare le caratteristiche essenziali del piano stesso ed i criteri di impostazione ovvero che non incidono sui criteri informatori del piano stesso.
Tali incombenti prima richiamati non sussistono per le cosiddette varianti generali del Prg, esse costituiscono veri e propri nuovi Prg, in quanto, sempre secondo il Consiglio di Stato “le scelte urbanistiche per la disciplina del territorio comunale se considerate nella loro globalità”, come nel caso di variante generale, “non comportano alcun altra motivazione, oltre quella che si possono evincere da criteri di ordine tecnico urbanistico seguiti per la redazione del progetto; per tanto una variante generale non ha bisogno di specifiche motivazioni, quanto alle singole destinazioni di zona (Cons. di Stato, sez. IV, 27 luglio 1994, n. 636).
Infine, nella sua Adunanza Generale del 4 e 29 marzo 2001, il Cons. di Stato, Parere sul nuovo T.U. delle espropriazioni, precisa che: in materia di espropriazione per pubblica utilità, l’imposizione del vincolo preordinato all’ esproprio attiene alla programmazione urbanistica e può realizzarsi con lo strumento urbanistico generale (piano regolatore, programma di fabbricazione ) o una sua variante, oppure con un atto di natura equivalente (accordo di programma, intesa, atto adottato in conferenza di servizi, programma dei lavori pubblici); mentre per la variante generale ad un piano urbanistico non occorre la trasmissione al proprietario dell’ area da espropriare della comunicazione di avvio del procedimento, in caso di variante per la realizzazione di una singola opera pubblica tale avviso va inviato, in coerenza coi principi generali sul procedimento amministrativo.
4. Varianti previste dalla L. R. 16/04.
La normativa regionale campana disciplina in modo autonomo i procedimenti di variante a rispettivi Ptr, Ptcp e Puc. Naturalmente le varianti speciali di cui si è discusso prima essendo prevalenti per disposizioni di legge statale sono consentite secondo la propria disciplina (nel caso in cui si dovesse trattare di un opera riguardante un’amministrazione statale), altrimenti gli Enti locali una volta dotati dei propri strumenti urbanistici dovranno seguire le relative procedure previste dagli artt. 16, 21 e 24 L. R. Campania n. 16/04.
Per le varianti (i cui termini di approvazione risultano sempre dimezzati), al piano territoriale regionale è previsto che: “ art. 16, le varianti e gli aggiornamenti delle previsioni del Ptr sono sottoposte al procedimento di formazione di cui all’articolo 15, con i termini ridotti della metà”.
Una volta adottata la variante i termini risultano essere di trenta giorni per la pubblicazione sul bollettino ufficiale della regione Campania.
Entro i trenta giorni successivi alla conclusione della conferenza di pianificazione (se si dovesse rendere necessaria una conferenza di servizi), la giunta regionale valuta le osservazioni e le proposte di modifica acquisite dalla conferenza, adotta la variante e la trasmette al consiglio regionale per l’approvazione.
La variante approvata è pubblicata sul bollettino ufficiale della regione Campania. Dell’avvenuta approvazione è data contestualmente notizia mediante avviso da pubblicarsi sulla gazzetta ufficiale della Repubblica e su due quotidiani a diffusione regionale. Decorsi quindici giorni dalla pubblicazione, la variante acquista efficacia.
“l’art. 16 prosegue … 2. Le variazioni tecniche degli elaborati del Ptr necessarie al recepimento di sopravvenute disposizioni legislative statali immediatamente operative sono approvate con delibera di giunta regionale.
La giunta regionale, con cadenza quinquennale, e comunque entro sei mesi dalla data di insediamento del Consiglio regionale, verifica lo stato di attuazione del Ptr e propone al consiglio le eventuali modifiche necessarie all’aggiornamento dello stesso”.
Per quanto concerne il procedimento di variante al Ptcp l’articolo 21 stabilisce che:
“Le varianti e gli aggiornamenti delle previsioni del Ptcp sono sottoposte al procedimento di formazione di cui all’articolo 20, con i termini ridotti della metà, ad eccezione dei termini di quindici giorni di cui ai commi 6 e 14 dello stesso articolo 20”.
Il procedimento risulta più articolato rispetto all’art. 15, ove i termini circa la conferenza di servizi co. 6 e 14 art. 20 non sono ridotti alla metà perché gia di trenta giorni. Inoltre è previsto un approfondimento di valutazioni delle osservazioni presentate dalle rappresentanze che hanno partecipato alla conferenza di servizio.
“La proposta di variante è depositata per quindici giorni presso la segreteria dell’amministrazione provinciale. Del deposito è data notizia con avviso pubblicato sul bollettino ufficiale della regione Campania e su due quotidiani a diffusione regionale. Contemporaneamente alla pubblicazione la proposta è trasmessa ai comuni della provincia, agli enti locali e alle organizzazioni sociali, culturali, ambientaliste, economico-professionali e sindacali di livello provinciale, così come individuate con delibera di giunta regionale, che possono presentare osservazioni entro quindici giorni dalla pubblicazione dell’avviso di cui al comma 4. 
Al fine di approfondire la valutazione delle osservazioni formulate ed elaborare le relative proposte di modifica allo schema di variante la giunta provinciale, entro trenta giorni dalla scadenza del termine di cui al comma 5, indice una conferenza alla quale invita a partecipare i comuni della provincia, gli enti locali e le organizzazioni indicate al comma 5. La conferenza conclude i lavori entro trenta giorni dalla convocazione.
L’istruttoria tecnica è rimessa all’area generale di coordinamento governo del territorio presso la giunta regionale. La verifica di compatibilità è conclusa entro novanta giorni dalla data di ricezione del piano, corredato dagli allegati previsti dalla vigente normativa. Trascorso tale termine, la verifica di compatibilità si intende positivamente conclusa.
Se la verifica di compatibilità non ha avuto esito positivo, la Regione, nei quindici giorni successivi alla scadenza di cui al comma 8, convoca una conferenza di servizi alla quale sono invitati a partecipare il presidente della provincia, o un assessore delegato, e i dirigenti delle strutture regionali e provinciali competenti. La conferenza è presieduta dal presidente della regione o da un assessore delegato.
…Il Presidente della conferenza, se ne ravvisa l’opportunità, nel rispetto del principio di flessibilità di cui all’articolo 11 e nei limiti ivi indicati, trasmette la variante al consiglio regionale per la variazione del Ptr, limitatamente alle parti incompatibili con il piano approvato dalla provincia. Il consiglio regionale provvede entro quarantacinque giorni dalla trasmissione. Decorso tale termine le proposte di variazione si intendono respinte”.
La giunta provinciale, con cadenza quinquennale, verifica lo stato di attuazione del Ptcp e propone al Consiglio le modifiche necessarie all’aggiornamento dello stesso.
Per le varianti al Puc l’articolo 24, stabilisce che:
La giunta comunale, predispone la proposta di variante. La proposta, è depositata presso la segreteria del comune e delle circoscrizioni.
Del deposito è data notizia sul bollettino ufficiale della regione Campania e su due quotidiani a diffusione provinciale.
Nel termine di trenta giorni dalla pubblicazione chiunque può presentare osservazioni. Entro quarantacinque giorni dalla scadenza del termine di cui al comma 2, il consiglio comunale esamina le osservazioni, adegua, la proposta ed adotta la variante.
La variante adottata è trasmessa alla provincia per la verifica di compatibilità con gli strumenti di pianificazione territoriale sovraordinati e di conformità con la normativa statale e regionale vigente.
La verifica è affidata all’assessorato provinciale competente nella materia dell’urbanistica, ed è conclusa entro quarantacinque giorni dalla data di ricezione della stessa variante, corredata di tutti gli allegati previsti dalla normativa vigente. Trascorso tale termine, la verifica si intende positivamente conclusa.
In caso di esito negativo della verifica, il Presidente della provincia, nei quindici giorni successivi alla scadenza di cui al comma 5, convoca una conferenza di servizi alla quale sono invitati a partecipare il sindaco, o un assessore da lui delegato, e i dirigenti delle strutture provinciali e comunali competenti. La conferenza è presieduta dal presidente della provincia o da un assessore da lui delegato.
La conferenza apporta, ove necessario, modifiche al Puc, al fine di renderlo compatibile con gli atti di pianificazione territoriale sovraordinati e conforme alla  normativa statale e regionale vigente. La conferenza conclude i lavori nel termine di trenta giorni dalla convocazione.
Il Presidente della conferenza, se ne ravvisa l’opportunità, e nel rispetto del principio di flessibilità di cui all’articolo 11 e nei limiti ivi indicati, trasmette il Puc al consiglio provinciale o al consiglio regionale per la eventuale variazione, rispettivamente, del Ptcp, del Ptr, dei Psr e dei Psp, nelle parti in cui sono incompatibili con il piano adottato dal comune a seguito della variante. Il consiglio provinciale e il consiglio regionale provvedono entro quindici giorni dalla trasmissione degli atti. Decorso tale termine, le proposte di variazione si intendono respinte.
Nelle ipotesi di cui al comma 8, il termine di trenta giorni per la conclusione dei lavori della conferenza di cui al comma 6 rimane sospeso.
Gli esiti della conferenza di cui al comma 6 sono ratificati dal consiglio comunale entro dieci giorni dalla loro comunicazione, pena la decadenza dei relativi atti.
Il Puc e la sua variante è approvato con decreto del presidente della provincia, previa delibera di giunta provinciale, ed è pubblicato sul bollettino ufficiale della regione Campania. Della pubblicazione è data notizia mediante avviso su due quotidiani a diffusione provinciale. Decorsi quindici giorni dalla pubblicazione, il Puc entra in vigore ed acquista efficacia a tempo indeterminato.
Le disposizioni di cui al comma 12 si applicano anche alle varianti di adeguamento del Puc, agli strumenti di pianificazione paesaggistica previsti dal decreto legislativo 42/04, articolo 145, comma 5. Le proposte di variante sono trasmesse alla competente soprintendenza per i beni architettonici ed il paesaggio, che esprime il parere entro il termine stabilito per l’adozione delle varianti stesse.
Altra procedura di variante è prevista dall’art. 12 che tratta degli accordi di programma che comportano la variazione degli strumenti pianificazione, anche di portata sovracomunale, l’avviso di convocazione della conferenza di servizi è affisso all’albo pretorio del comune o dei comuni interessati dalle opere, dagli interventi o dai programmi di intervento, ed è pubblicato su due quotidiani a diffusione regionale e sul sito internet della regione.
L’avviso di convocazione della conferenza è trasmesso per conoscenza ai proprietari interessati dall’intervento, se in numero inferiore a cinquanta.
Acquisita l’approvazione della conferenza, l’accordo è sottoscritto dai rappresentanti, o dai loro delegati, dei soggetti di cui al comma 1 ed è approvato con decreto del presidente della giunta regionale pubblicato sul bollettino ufficiale della regione Campania.
L’approvazione dell’accordo equivale a dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza delle opere in esso previste, produce gli effetti dell’intesa di cui al D.P.R. 24 luglio 1977, n. 616, articolo 81, e al D.P.R. 18 aprile 1994, n. 383, e determina le conseguenti variazioni degli strumenti di pianificazione urbanistica e territoriale, anche settoriali, comunali e sovracomunali. La dichiarazione di pubblica utilità cessa di avere efficacia se le opere non hanno inizio entro cinque anni dalla data di approvazione dell’accordo.
Le variazioni degli strumenti di pianificazione di cui al comma 13 sono ratificate entro trenta giorni, a pena di decadenza, dagli organi competenti all’approvazione delle stesse.
Infine, l’art. 45 relativo al regime transitorio prevede che le varianti ai Prg già adottate e non ancora approvati alla data di entrata in vigore della presente legge, concludono il procedimento di formazione secondo le disposizioni di cui alla disciplina previgente, anche in ordine alla ripartizione delle competenze relative alla loro approvazione. Le disposizioni di cui al comma 1 si applicano anche alle varianti ai Prg già adottate al momento dell’entrata in vigore della presente legge.

Bibliografia essenziale 
Caringella, Corso di diritto amministrativo, Giuffrè, 2001.
Cassetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2001.
Maruotti, Commento all’art. 19 T.U. n. 327 del 2001.
Di Mario, La partecipazione al procedimento di imposizione del vincolo espropriativo, in Urb. e app. 2004, 873-886.
I. Franco, Strumenti di tutela del privato nei confronti della pubblica amministrazione, Padova,1999.

Rispetto delle Tariffe di legalità approvate dalla Prefettura competente nelle trattative private per l’affidamento del servizio di vigilanza e guardiania.

PARERE

IN FATTOcon riferimento alla lettera d’invito in materia di attribuzione servizio di vigilanza, il quesito che si propone concerne l’applicazione o meno al caso concreto degli articolidel Testo Unico delle leggi di Pubblica Sicurezza, ma ciò non può prescindere dai reiterati pareri dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, e riportati adesivamente anche nella circolare del Ministero dell’interno 15 novembre 1997 n. 559/14514.10089.D -. 
Ricostruzione normativa.
a) Il metodo di scelta utilizzato dalla stazione appaltante è sicuramente da considerare escluso dall’alveo applicativo del decreto dei servizi di sicurezza (art. 3, comma 2 – cat. 23 allegato 2), infatti, l’utilizzato metodo della trattativa privata, pur non essendo riconducibile all’esercizio dell’autonomia negoziale propria dei soggetti privati – che è potenzialmente esercitabile in maniera del tutto libera, anche se non proprio arbitraria -, esso sfugge ad una configurazione in termini giuridicamente assimilabili a quelli che riguardano gli altri metodi di scelta del contraente ingabbiati in precostituiti passaggi procedimentali quali le amministrazioni pubbliche.
Sotto tale profilo la Commissione di gara gode di maggiori profili di scelta discrezionale.
Considerazioni DI DIRITTO.
b) Va innanzitutto preso atto che – come evidenziato in reiterati pareri dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, e riportati adesivamente anche nella circolare del Ministero dell’interno 15 novembre 1997 n. 559/14514.10089.D – i costi orari effettivi dei servizi di vigilanza possono risultare sensibilmente differenziati tra i vari istituti operanti in un determinato ambito territoriale, sia in ragione della forma giuridica dell’impresa (società di capitali o cooperativa ecc.), sia dell’anzianità delle guardie impiegate, sia dell’eventuale utilizzo di contratti di formazione-lavoro, sia dell’organizzazione interna ove maggiore o minore incidenza può avere il costo del personale in base ad un minore o maggiore utilizzo di strumenti informatici o di teleallarme, sia in relazione alla specificità del servizio che viene reso. Ne consegue che, anche alla luce delle norme contenute nel Testo unico di Pubblica sicurezza (artt. 9, 133-141 del T.U), va effettivamente escluso che ricorra un potere generalizzato ed astratto del Prefetto di determinare tariffe inderogabili. Tuttavia nemmeno può escludersi che questi debba essere comunque messo in condizioni di svolgere non un sindacato di congruità economica aziendale, bensì di verifica della compatibilità della politica tariffaria perseguita con il trattamento economico del personale risultante dai contratti collettivi, con gli obblighi contributivi e tributari in relazione alla specifica organizzazione aziendale, come del resto sembra indicare anche la succitata circolare ministeriale. Controllo quindi che ha subito un vero e proprio processo evolutivo nel senso innanzitutto che esso si determina non più in misura fissa nell’importo minimo praticabile, bensì all’interno di una fascia di oscillazione, che oltre a determinare quindi la tariffa minima indica anche la massima; ma soprattutto che i limiti fissati da detta fascia di oscillazione non sono inderogabili, di talché le tariffe che si pongono al di fuori di essa non possono essere considerate per tale solo fatto illegali. In relazione ad esse, infatti, il Prefetto mantiene un potere di controllo caso per caso, connesso alle sue competenze precipue nel rilascio dell’autorizzazione di polizia per l’esercizio dell’attività di vigilanza (cfr. TAR Roma, II, 11895 del 13 dicembre 2000). 
In altre parole, gli Istituti di settore devono praticare le tariffe approvate dall’Autorità prefettizia sulla base del parametro di riferimento costituito dalle tariffe di legalità a seguito di apposita istruttoria a norma dell’art. 257 R.D. 6 maggio 1940 n. 635, ovvero i singoli tariffari che le stesse Imprese sottopongono all’Autorità prefettizia per l’approvazione, e tale obbligo si impone anche in sede di gara, al punto che la necessità dell’approvazione va riconosciuta financo “in assenza di una espressa previsione del bando o della lettera di invito” (cfr. C.Stato, VI Sez, n.808 del 12 febbraio 2002; IV Sez. n. 544 del 16 ottobre 2001; nel medesimo senso  circa la sussistenza di uno specifico potere autorizzatorio prefettizio in caso di tariffe inferiori a quelle minime: TAR Roma, III, n.2269 del 20 marzo 2002).
Orbene la stazione appaltante riferisce che nella lettera di invito si richiedeva espressamente il rispetto delle tariffe legali, se ne deduce quindi, secondo la disciplina richiamata che l’impresa che ha fornito la tariffa ridotta dovrà dimostrare la specifica comunicazione e approvazione prefettizia di congruità a seguito di istruttoria (sub procedimento), e solo successivamente la Commissione di gara potrà valutare la tariffa presentata risultante al di sotto della soglia minima.
IN GIURISPRUDENZA.
c) Circa la conseguente giurisprudenza.
Si segue il conseguente ormai univoco orientamento giurisprudenziale, seguito di recente anche dal TAR Salerno (n. 224 del 7 marzo 2005), secondo cui “il Prefetto non ha più il potere di fissare le tariffe minime e inderogabili per il servizio di vigilanza, essendo ora previste le c.d. tariffe di legalità per ciascuna tipologia di servizi, caratterizzate dalla libertà di scelta di ciascun Istituto in relazione alle contingenti valutazioni legate alla libera attività imprenditoriale, sia pure nell’ambito di una oscillazione percentuale prefissata e concretamente specificata dal Prefetto stesso”. Deve aggiungersi che “non avendo in effetti natura di autorizzazione c.d. prescrittiva, ma solo di parametro di congruità nel senso sopra descritto, la tariffa di legalità non può spiegare alcuna incidenza diretta sulla gara, proprio perché nel nuovo modello più elastico di determinazione tariffaria, delineato dall’Amministrazione competente anche in recepimento delle segnalazioni effettuate al riguardo dall’Autorità garante della concorrenza, l’aspetto della partecipazione alle gare pubbliche rileva su un diverso piano, avente distinta finalità, di tal che la società di vigilanza potrà partecipare alle gare proponendo la propria migliore offerta in base alle proprie valutazioni imprenditoriali e le Amministrazioni procedenti dovranno aggiudicare il servizio in base a considerazioni di stretta convenienza per gli interessi della P.A., restando però inteso che gli istituti di vigilanza prescelti, laddove non rientrino nel range di astratta congruità individuato dalla Prefettura, potranno essere soggetti a particolari controlli da parte di quest’ultima e finanche a limitazioni nelle loro possibilità di operare, visto che permane comunque, ai fini della stessa conduzione dell’istituto di vigilanza privata, il regime di approvazione delle tariffe e delle relative variazioni di cui all’art. 257 R.D. n. 635 del 1940” (cfr. n. 224 cit.; v.anche Cons. Stato, sez. IV, n. 4816 del 20 settembre 2005; Cons. Stato, sez. V, n. 3065 del 3 giugno 2002; Id., n. 5674 del 17 ottobre 2002, che ne ha tratto la conclusione che la determinazione prefettizia possa riguardare il prezzo massimo, ma non quello minimo praticabile da chi svolge attività di vigilanza e di custodia). E’ proprio la ricostruzione in siffatti termini della normativa di settore che deve indurre a reputare illegittima una eventuale previsione di bando che stabilisca l’automatica esclusione delle imprese che abbiano offerto un ribasso superiore al limite stabilito dalle tariffe di legalità fissate dai decreti prefettizi, in quanto “dinanzi al superamento di tali tariffe all’amministrazione è consentito unicamente avviare il subprocedimento di verifica in contraddittorio della relativa offerta alla stregua dell’art. 25 d.lg. n. 157 del 1995” (cfr. TAR Lazio, sez. I, n. 455 del 20 gennaio 2005).  
Orbene tutto ciò premesso, occorre dire che si può fare riferimento a  parametri ulteriori tenendo conto anche che nel caso di specie viene in rilievo l’ipotesi di appalto da aggiudicare mediante trattativa privata con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, atteso ciò, infatti, il diaframma di discrezionalità riservato al giudizio espresso dalla Commissione di gara in ordine alle offerte dei partecipanti risulta notevolmente ampio e ciò anche in relazione al fatto di verificare – in modo uniforme – l’affidabilità e la congruenza dell’attività economica degli istituti di vigilanza in gara, di per sé incidente su aspetti attinenti non solo alla qualità del servizio, ma anche all’ordine ed alla sicurezza pubblica e al rispetto degli obblighi assicurativi e previdenziali tutti requisiti fondamentali per la scelta dell’istituto.
In altre parole non occorre verificare solo il prezzo più basso ma occorre relazionarlo al servizio e sul punto la Commissione dovrà motivare congruamente.
Il prezzo troppo basso delle tariffe al di sotto di un minimo approvato incide non solo sui poteri di vigilanza e di autotutela, in ordine ai titoli abilitativi rilasciati ai sensi dei citati articoli 9 e 114 del testo unico, ma anche sui poteri della Stazione appaltante, esercitabili nel corso delle gare per l’affidamento dei servizi di vigilanza, condicio iuris, anche se non formalmente richiamata nella lettera di invito, dovendo le dette stazioni verificare che i partecipanti alla gara siano in possesso di tutti i requisiti idonei al servizio di pubblica sicurezza, di cui l’approvazione delle tariffe prefettizie risulta una parte costitutiva;
Nelle suesposte considerazioni è il parere.
Avv. Luigi Ferrara 

Idoneità a concorsi pubblici: soggetto disabile occupato e soggetto sano disoccupato due posizioni incomparabili di Luigi Ferrara.

1.  Premessa. Applicazione o “falsa applicazione” della legge 12 marzo 1999, n. 98, al personale docente della scuola?
Può sembrare superfluo soffermarsi diffusamente sulla portata innovativa della legge n. 68, che in tema di diritto al lavoro dei disabili, ha apportato radicali mutamenti al previgente sistema della legge n. 482/1968 (1).
Con tale normativa si è cercato di assicurare a tali categorie di lavoratori un diritto pieno al posto di lavoro, per questo viene introdotto un nuovo sistema di “collocamento mirato”, come definito dall’art. 2: un collocamento, cioè, che vale a favorire adeguatamente le attitudini delle persone affette da condizioni di disabilità, valutandole nelle loro capacità lavorative e consentendo di inserirle nel posto più adatto.
Il sostegno ai disabili viene assicurato nelle forme e nelle quantità previste dall’art. 3 (“Assunzioni obbligatorie” e “Quote di riserva”), a norma del quale i datori di lavoro, pubblici e privati, sono tenuti ad avere alle loro dipendenze lavoratori appartenenti alle categorie dei disabili di cui all’articolo.
La disciplina individua quindi la c.d. quota di obbligo, in relazione all’organico complessivo, e per la parte che interessa va rilevato che, trattandosi di pubbliche amministrazioni con un numero elevato di dipendenti, la riserva si determina nella misura del 7% dell’organico dei lavoratori occupati.
L’art. 4 detta, poi, specifici criteri per il computo della quota di riserva, calcolata sulla base dei lavoratori occupati a tempo indeterminato e con esclusione di quelli disabili assunti per tale loro stato.
Con l’articolo 7 intitolato “Modalità delle assunzioni obbligatorie”, si distingue un primo comma che disciplina la chiamata diretta per i datori di lavoro privati, ed un secondo comma che detta disposizioni per i datori di lavoro pubblici, richiamando in linea generale anche per questi ultimi il meccanismo della chiamata diretta (numerica o nominativa). L’ultimo capoverso del comma 2 introduce infine le controverse disposizioni in tema di applicazione della riserva nei pubblici concorsi.
L’art. 16 prevede per il pubblico impiego che l’assunzione del disabile possa avvenire a prescindere dallo stato di disoccupazione al momento dell’assunzione stessa.
Le disposizioni richiamate però nella pratica si sono rivelate tutt’altro che di facile interpretazione, ad oggi si rilevano diversi casi di disparità di trattamento nei confronti degli insegnanti inseriti nei vari CSA della Regione Campania, né esiste un criterio univoco impartito dall’Ufficio Scolastico Regionale per la Campania o addirittura tra i vari Uffici Scolastici Regionali e vari altri CSA d’Italia.
A titolo di es. il CSA di Avellino di recente ha negato il beneficio di cui alla riserva c.d. “N” ad un invalido civile, sul presupposto della mancata sussistenza dello stato di disoccupazione al momento della domanda di partecipazione al concorso e ciò esibendo il parere emanato dall’Adunanza della Sezione Seconda del 19 gennaio 2005, n. 11616/04, sull’interpretazione che l’insegnante aveva occupato la cattedra per l’intero anno scolastico mentre lo ha riconosciuto ad altro docente che aveva lavorato l’anno precedente per soli otto  mesi (2).
Diversamente si sono regolati altri CSA Campani, ad es. quello di Napoli ai fini dell’ottenimento della riserva ha ritenuto sufficiente il sussistere dello stato di disoccupazione all’atto della prima domanda di inserimento in graduatoria.
Come si può ben vedere già questo porta ad un irrazionale applicazione della legge per disparità di trattamento tra i vari uffici della medesima Regione Campania.
Sul punto diversi sono stati gli incontri al MIUR e tra vari sindacati sulla tematica delle immissioni in ruolo sia per l’organico che per il precariato (3).
2. a) La permanente rilevanza del requisito dello stato di disoccupazione al fine di far valere la riserva dei posti per le categorie protette nei concorsi per l’assunzione presso le P.A..
Proprio per tali evidenti disparità il MIUR ha chiesto di sapere dal Consiglio di Stato se e come andasse applicata al personale docente della scuola la disciplina della legge 12 marzo 1999, n. 68, recante norme per il diritto del lavoro dei disabili. In particolare, chiedeva di sapere come  andasse applicato l’art. 16 della stessa legge, disciplinante il tema della permanente rilevanza del requisito dello stato di disoccupazione al fine di far valere la riserva dei posti per le categorie protette  nei concorsi per l’assunzione presso le pubbliche amministrazioni e se, in caso di risposta positiva, andava rivisto l’orientamento giurisprudenziale, che ritiene perduto il requisito dello stato di disoccupazione per supplenze eccedenti i quattro mesi l’anno.
L’Adunanza della Sezione Seconda del 19 gennaio 2005, n. sez. 11616/04, anche se fonte autorevole non costituisce un esaustivo chiarimento interpretativo: il Consiglio di Stato si discosta subito dall’orientamento affermato in una recente sentenza di primo grado (T.A.R. Toscana, I Sez., 29 aprile 2002 n. 887), che ritiene la norma di cui all’art. 16 interpretarsi nel più ampio contesto di una legge comunque finalizzata all’inserimento lavorativo dei disabili disoccupati. Secondo tale interpretazione, occorre tutelare quanto più possibile il diritto al lavoro dei disabili, consentendo agli stessi di usufruire dei benefici previsti dalla legge anche se lo stato di disoccupazione esistente al momento della domanda, sia cessato durante i tempi (talora molto lunghi) di espletamento delle procedure concorsuali.
A tale orientamento l’Adunanza accomuna quello del TAR Campania Napoli, tra l’altro avversato attualmente dalla sezione distaccata di Salerno (4), al punto 6 del citato parere si legge: “…la giurisprudenza delle sezioni di questo Consiglio non si è occupata ex professo dell’argomento ma in una recente decisione [sez. V, n. 5207 del 2002], si coglie un passaggio dal quale sembrerebbe potersi evincere un’interpretazione dell’art. 16 nel senso affermato dal TAR Campania, ossia nel senso di superare il collegamento, ritenuto imprescindibile dalla normativa precedente fra stato di disoccupazione del beneficiario e diritto di essere obbligatoriamente assunto. Anche secondo tale orientamento l’art. 16 sarebbe inteso a consentire alle amministrazioni la mera facoltà di derogare al requisito della disoccupazione in sede di autonoma regolamentazione”. Senza voler riportare l’intero exursus interpretativo succintamente si riporta un altro passo saliente del parere ove per contro si dice: “l‘art. 16 citato consente di prescindere dallo stato di disoccupazione solo quando le amministrazioni, in base ad una loro ponderata e motivata determinazione (ad esempio perché il livello di preparazione dei candidati si dimostri particolarmente elevato e risulti conveniente per il buon andamento, innalzare la quota dei riservatari oltre il limite percentuale ordinario), ritengano di prescindere dal limite percentuale dei posti riservati nei pubblici concorsi per provvedere in tempi brevi a saturare l’aliquota dei posti da riservare agli invalidi”, conclude, ma dopo un intricato excursus interpretativo, punto 11, nel seguente modo: “…si è pressoché costantemente ritenuto, con riferimento alla disciplina anteriore alla legge 68 del 1999, che lo stato di disoccupazione necessario per fruire della riserva di posti prevista dalla legge 2 aprile 1968, n. 482, non viene meno per l’effetto del conferimento di una o più supplenze temporanee di insegnamento nell’arco dell’anno scolastico, mentre è idonea a far venir meno la detta condizione soltanto la supplenza annuale caratterizzata dalla tendenziale stabilità, o quanto meno relativa continuità”, pervenendo così ad una decisione finale salomonica però a modesto parere non condivisibile: “sarà compito delle varie amministrazioni valutare caso per caso, con riferimento alle singole fattispecie eventualmente accorpate per ipotesi omogenee o analoghe se il rapporto di lavoro del supplente, in relazione alle sue varie tipologie ed articolazioni, che solo l’amministrazione stessa può cogliere i presupposti, se il rapporto è dotato di tendenziale stabilità”.
Segue: b)  l’opposto orientamento giurisprudenziale del TAR Napoli sulla perdita del requisito dello stato di disoccupazione per supplenze eccedenti i quattro mesi l’anno.
In realtà il citato parere perviene ad una lettura riduttiva della norma, che non trova aggancio né nel dato testuale, né in quello logico-sistematico della legge a tutela del diritto al lavoro dei disabili infatti la giurisprudenza di merito ne ha svuotato più volte il contenuto ed è quanto è successo secondo alcune recentissime sentenze del TAR Campania Napoli (5).
In termini brevi, il ragionamento riportato nelle decisioni richiamate smentisce in parte la ricostruzione del Consiglio di Stato arrivando ad opposte conclusioni che, in verità, si ritengono maggiormente fedeli al dettato normativo.
I giudici partenopei ritengono che, ai fini della adeguata interpretazione delle disposizioni della legge 12 marzo 1999, n. 98, debba essere colto il fatto che nel lavoro pubblico è prevista una doppia forma di tutela per i disabili.
Secondo tale ragionamento, la prima si realizza con la chiamata diretta prevalentemente nominativa, ad eccezione di alcune categorie: secondo l’articolo 7 comma 2 della legge l’adempimento dell’obbligo di copertura della quota d’obbligo si attua con le modalità di cui all’articolo 36 comma 2 D.Lgs. 29/1993 (ora art. 35 comma 2 D.Lgs. 165/2001) per chiamata numerica degli iscritti nelle liste di collocamento: tale disposizione è infatti relativa alla chiamata numerica dei lavoratori da occupare (salvo quanto previsto dall’art. 11 della legge sulla possibilità di stipulare convenzioni) e ciò facendo riferimento anche al Consiglio di Stato (Sezione II nell’adunanza del 13/12/2000) il quale confermava il fatto che si dovesse tener conto della peculiarità del  meccanismo della doppia tutela, ove per maggiore comodità espositiva al lettore si riporta il passo: “La legge n. 68/1999, pur profondamente innovativa rispetto al passato, ha dunque confermato il principio del doppio meccanismo di tutela dei disabili aspiranti al lavoro: quello dell’assunzione obbligatoria diretta e quello della riserva dei posti nei procedimenti concorsuali per la copertura di posti disponibili nelle piante organiche delle Pubbliche Amministrazioni; procedimenti nei quali vanno ricompresi quelli relativi al personale della scuola mediante le graduatorie permanenti, redatte, secondo quanto visto, secondo criteri di concorsualità, cioè di attribuzione di un punteggio e conseguente collocazione in un ordine di graduatoria, che è un ordine di merito”.
La sentenza continua precisando la ulteriore tutela che si attua con il meccanismo della riserva di posti nel concorso pubblico.
Ritengono i giudici di merito che il legislatore, a fronte delle disposizioni della prima parte che riguardano il sistema generale della chiamata diretta, numerica o nominativa, è stato mosso dal chiaro intento di dettare una disciplina a sé per le assunzioni concorsuali; e tale disciplina si ritrova nel combinato disposto dell’art. 16 comma 2 e dell’art. 7 comma 2 ultimo cpv della nuova legge, che realizzano una significativa innovazione rispetto al sistema vigente nella legge 482/1968 ed in particolare al sistema dell’art. 12 per i pubblici concorsi, ove il beneficio era attribuito ai soli disoccupati.
La ricostruzione continua guardando al secondo periodo del comma 2 dell’art. 7 citato della legge, per le assunzioni di cui all’articolo 36, comma 1, lettera a), del decreto legislativo n. 29/1993 (cioè le assunzioni mediante procedure concorsuali), dispone che i disabili iscritti nell’elenco di cui all’articolo 8, comma 2, della legge hanno diritto alla riserva dei posti, nei limiti della complessiva quota d’obbligo e fino al cinquanta per cento dei posti messi a concorso.
Quanto rileva maggiormente sulla rilevanza del requisito dello stato di disoccupazione è il punto in cui si sostiene che il comma 2 dell’art. 16 è esplicito nel disporre che i disabili che abbiano conseguito le idoneità nei concorsi pubblici possono essere “assunti” – ai fini dell’adempimento dell’obbligo per i datori di lavoro pubblici e privati di avere alle loro dipendenze lavoratori appartenenti alle categorie di cui all’articolo l nella misure di cui all’articolo 3 – “anche se non versino in stato di disoccupazione e oltre il limite dei posti ad essi riservati nel concorso”.
Sulla interpretazione delle due norme in maniera tra loro coordinata, deve preferirsi una lettura che sancisce la prevalenza della seconda sulla prima, per ragioni logico- sistematiche che hanno una valenza superiore all’inciso letterale sopra indicato, come si desume peraltro dall’iter formativo della legge.
A conferma, infatti, l’articolo 7 comma 2 ultimo periodo contiene l’enunciazione del principio generale delle modalità di attuazione della tutela del disabile nelle procedure concorsuali, con una disposizione che riecheggia l’articolo 5 comma 1 del DPR 487/1994 (regolamento per i concorsi della pubbliche amministrazioni): la norma afferma il principio che, per le categorie per la cui assunzione è disposto il possesso di titolo di studio superiore a quello di scuola dell’obbligo, nella procedura concorsuale (in cui ex ante occorre rispettare la par condicio tra i concorrenti) la tutela del disabile può attuarsi solo a posteriori con il meccanismo delle riserve di posti (nei limiti del 50% dei posti messi a concorso e comunque non oltre la quota di obbligo).
L’interdipendenza normativa viene dimostrata da detti giudici dall’ulteriore presupposto fondato sul fatto che costituisce norma speciale la successiva disposizione che operativamente disciplina il concorso nelle pubbliche amministrazioni (l’articolo 16), la cui rubrica è intitolata appunto in tal senso, e che ai fini della applicazione del beneficio della riserva rende irrilevante la sussistenza dello stato di disoccupazione al momento della domanda.
Da ciò si fa scaturire la differente portata dell’articolo 7 comma 2 e dell’articolo 16 comma 2 della legge, perché l’articolo 7 delinea il meccanismo astratto con cui la riserva si applica alle procedure concorsuali, e l’art. 16 delinea con carattere di specialità il concreto modo operativo della riserva.
L’art. 16 della legge n. 68/1999, dettaglia infatti il beneficio, rendendone destinatari i disabili che abbiano conseguito le idoneità nei concorsi pubblici: questi possono essere assunti, ai fini dell’adempimento dell’obbligo di cui all’art. 3, anche se non versino in stato di disoccupazione e oltre il limite dei posti ad essi riservati nel concorso. L’articolo 16 va oltre e sancisce che dallo status di disoccupato si può prescindere comunque in caso di concorsi, perché soccorre una ratio diversa di tutela del disabile che già si è rivelato idoneo nella procedura concorsuale.
Ne deriva che l’introduzione dell’inciso “anche se non versino in stato di disoccupazione” costituisce estrinsecazione della chiara voluntas legis di conferire irrilevanza al requisito della iscrizione negli elenchi, così recidendo il legame dettato inizialmente dall’art. 7 comma 2 ultimo cpv. con disposizione che non risulta eliminata a causa di una svista del legislatore.
Tra l’altro, sono proprio i principi costituzionali richiamati nella decisione del C. di S. n. 1271/03, e in particolare l’art. 38 che al comma 3 sancisce il diritto degli inabili e dei minorati all’educazione e all’avviamento al lavoro, ad imporre invece, la diversa ricostruzione qui proposta (si legga pure l’enunciazione contenuta nel 1° comma dell’art. 1 della legge 68/99: D’altra parte gli stessi argomenti tratti dal giudice di appello (Con. di Stato, VI, 10 marzo 2003, n. 1271) a favore della tesi della rilevanza del requisito della disoccupazione al momento della domanda appaiono militare piuttosto a favore della tesi contraria.
Riconosce il Consiglio di Stato che l’art. 1 della legge n. 68 del 1999 indica come la finalità della legge non è solo quella di garantire l’inserimento ma anche la piena integrazione del disabile nel mondo del lavoro.
Di qui il senso della riforma, la quale, intitolata “norme sul diritto al lavoro dei disabili”, quasi a sottolineare finalità di protezione più ampie e comprensive rispetto a quelle incentrate sulla garanzia dell’assunzione obbligatoria, mira a garantire non un inserimento quale che sia al disabile, ma un inserimento che possa essere conforme alle sue aspirazioni e capacità lavorative. Ne consegue la possibilità che il beneficio sia accordato anche al disabile che già occupato, intende progredire in carriera, ovvero trovare una occupazione più confacente alle proprie attitudini e capacità lavorative.
3. note conclusive.
Se si resta sul piano della precarietà del rapporto nel parere più volte richiamato non si tiene assolutamente conto di un dato incontrovertibile, ovvero, che nel settore scolastico è sostanzialmente impossibile – quantomeno nelle procedure per soli titoli – far valere il requisito della disoccupazione al momento della presentazione delle domande di partecipazione ad un concorso, i partecipanti a tale procedura concorsuale, infatti, essendo in pratica tutti occupati in incarichi di insegnamento supplente, incarichi annuali, comunque sempre senza il carattere della stabilità o tempo indeterminato, quindi tali soggetti si trovano attualmente nell’impossibilità di far valere il diritto garantito loro dalla legge, e ciò quindi amplia così il carattere discriminante dell’interpretazione adottata con evidente violazione dei principi che regolamentano le procedure concorsuali e del diritto alla riserva di posti. Tale problematica è stata sempre oggetto di accesi dibattiti nell’ambiente sindacale ed istituzionale (6).
Si è convinti, nel senso del recente e sopra riportato ragionamento del TAR Campania Napoli che trattasi di una errata interpretazione normativa che rischia di ledere i diritti di coloro che appartengono alle categorie tutelate dalla citata legge, nonché ciò non avrà che ripercussioni fortemente negative sulle procedure di assunzione sia del personale docente che del personale ATA, e ciò perché ogni volta che sussiste un caso in cui non viene riconosciuto il diritto ad essere nominato in via privilegiata a chi sia titolare del diritto all’assunzione obbligatoria finisce inevitabilmente per determinare, come evidenziato, una situazione gravemente lesiva – e discriminatoria – in tutti coloro che, pur essendo in possesso dei requisiti di legge (inabilità di grado superiore al 45%), si vedono nell’assurda impossibilità di farli valere nella procedura concorsuale, si ripete ancora una volta, perché è sostanzialmente impossibile che i disabili iscritti o che aspirino ad essere iscritti nelle graduatorie permanenti possano possedere (a causa dei contratti di natura precaria, ma comunque sempre a tempo determinato, stipulano nel corso dell’anno scolastico) i requisiti per l’iscrizione nelle liste speciali, soggetta tra l’altro, non solo al dato interpretato della non annualità ma pure (in virtù di quanto disposto dall’art. 4 del decreto legislativo 21 aprile 2000, n. 181, come modificato dall’articolo 5 del decreto legislativo 19 dicembre 2002, n. 297) ad ulteriori restrizioni di natura economica, venendo meno l’iscrizione in presenza di redditi comunque superiori a 7.500 euro annui di cui il parere del Consiglio di Stato non accenna neppure.
In realtà, oltre al ragionamento del TAR Napoli richiamato si è convinti che sussiste un ulteriore raccordo normativo che può essere di supporto al primo ma che per molti aspetti risulta pure simile.
Per la definizione delle quote di riserva si richiamano le disposizioni contenute nell’art. 3 della legge 12 marzo 1999, n. 68, nella C.M. 248 del 7 novembre 2000 di cui si riporta un passo (Assunzione dei disabili. La disposizione di cui all’art. 16 della legge n. 68, prevede che l’assunzione del disabile “e, quindi, del soggetto appartenente alle categorie tassativamente indicate all’art. 1 della legge”, risultato idoneo nei concorsi, possa avvenire a prescindere dallo stato di disoccupazione al momento dell’assunzione stessa, in ciò innovando, rispetto alla precedente disposizione di cui all’art. 19 della legge n. 482/68, che prevedeva il possesso di tale stato sia al momento della presentazione della domanda di partecipazione al concorso, sia al momento della successiva assunzione. Si richiama l’attenzione sulle disposizioni vigenti in materia di accertamento delle condizioni di disabilità contenute nella legge all’art. 1, 4° comma, esplicitate nella C.M. del Ministero del Lavoro n. 77 del 24 novembre 1999). 
Si sottolinea ancora che le graduatorie di cui alla l. n. 124 del 1999 e D.M. n. 123 e 146 del 2000, non sono uniche, ma differenziate ed articolate in scaglioni.
I titoli di precedenza conseguenti all’iscrizione nell’elenco dei disabili di cui all’art. 8 l. n. 68 del 1999, rilevano all’interno di ciascun scaglione.
Il D.L. n. 255 del 2001, conv. in L. n. 333 del 2001, come pure la recente Legge di modifica 4 giugno 2004, n. 143, ha inteso salvaguardare il meccanismo degli scaglioni ed ove in essi occorre tenere obbligatoriamente una quota di riservisti; tali disposizioni non modificano di certo i titoli di precedenza conseguenti all’iscrizione nell’elenco dei disabili, infatti, l’art. 8 bis, Allegato Unico della L. 186/2004, (disposizioni in materia di quote di riserva per le assunzioni obbligatorie) si limita a stabilire che: “le riserve di posti previste dalla legge 12 marzo 1999, n. 68, si applicano alle procedure concorsuali previste dall’articolo 29 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, ivi incluse quelle per il conferimento degli incarichi di presidenza, di durata annuale, negli istituti e nelle scuole di istruzione secondaria, nei licei artistici e negli istituti d’arte”. 
In tutte le disposizioni richiamate nulla si dispone circa lo stato di disoccupazione permanendo, quindi lo status di disabile questo non può essere discriminato attraverso il venir meno dello stato di disoccupazione.
È chiaro quindi che il CSA procedente, secondo il combinato disposto degli artt. 16 co. 2 (I disabili che abbiano conseguito le idoneità nei concorsi pubblici possono essere assunti, ai fini dell’adempimento dell’obbligo di cui all’articolo 3, anche se non versino in stato di disoccupazione e oltre il limite dei posti ad essi riservati nel concorso.) e ai sensi degli artt. 3 e 8 della stessa legge 68/1999, e delle altre disposizioni sopra richiamate risulta obbligato ad assumere per lo scaglione di riferimento almeno un invalido se ve ne sono e almeno per la quota del 7% dell’organico.
Il CSA è obbligato ad assumere l’invalido, a prescindere dallo stato di disoccupazione, (sempre nei limiti della quota), non adempiendo a tale obbligo si otterrebbe solo un detrimento del soggetto invalido con elusione dello spirito della l. 68/1999, violando il diritto alla riserva di posti.
Il ragionamento è ripreso nello stesso parere esibito dalla P.A. dell’Adunanza a pag. 2 punto 3 ultima parte che precisa che è fatta salva l’ipotesi eccezionale di cui all’art. 16 co. 2.
Infatti, in tal senso da ultimo anche la giurisprudenza del TAR Lazio ha ritenuto non necessario richiedere anche lo stato di disoccupazione per beneficiare della riserva di posti nei concorsi a cattedre.
L’amministrazione, insomma, non procedendo secondo tale percorso rischia di azzerare completamente la quota spettante ai riservisti.
Si tratta di adempiere all’obbligo di cui all’art. 3 (limite di quota, punto 8, primo  capoverso, stesso parere richiamato), inoltre circa la perdita dello stato di disoccupazione si è statuito che: (Nei confronti del disabile utilmente collocato in graduatoria che successivamente perde lo stato di disoccupazione l’assunzione è doverosa nei limiti dei posti messi a concorso ma può avvenire anche al di fuori dei posti riservati nel concorso purché sempre nei limiti della quota complessiva di riserva di cui all’articolo 3 della legge n. 68 del 1999, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 10 marzo 2003, n.1271).
Se non si dovesse tenere conto di tutto ciò si otterrebbe il paradosso consistente nel fatto che se il docente volesse rinunciare ad un incarico a tempo determinato per acquisire lo stato di disoccupazione iniziale non lo potrebbe neppure fare in quanto incorrerebbe nelle sanzioni previste dall’articolo 8 D.M. 201/2000 il quale stabilisce che: “Effetti del mancato perfezionamento e risoluzione anticipata del rapporto di lavoro.
1. L‘esito negativo di una proposta di assunzione a tempo determinato comporta i seguenti effetti: 
A) Per supplenze conferite sulla base delle graduatorie permanenti: a) la rinuncia ad una proposta di assunzione o la mancata assunzione di servizio comportano la perdita della possibilità di conseguire analoghi rapporti sulla base delle graduatorie permanenti per l’anno scolastico successivo; b) l’abbandono del servizio comporta sia l’effetto di cui al punto a) sia la perdita della possibilità di conseguire qualsiasi tipologia di supplenza, conferita sia sulla base delle graduatorie permanenti che delle graduatorie di istituto, per l’anno scolastico in corso. 
B) Per supplenze conferite sulla base delle graduatorie di circolo e di istituto: a) la rinuncia ad una proposta contrattuale o alla sua proroga o conferma non comporta alcun effetto; b) l’abbandono della supplenza comporta la perdita della possibilità di conseguire qualsiasi tipologia di supplenza conferita sia sulla base delle graduatorie permanenti che delle graduatorie di istituto, per l’anno scolastico in corso”. 
L‘Amministrazione scolastica nega a parte ricorrente il beneficio di cui alla riserva c.d. “N” quale invalida civile, sul presupposto della mancata sussistenza dello stato di disoccupazione, al momento della domanda di partecipazione al concorso e ciò esibendo il parere emanato dal Consiglio di Stato il 19 gennaio 2005.
Quindi, senza dare valenza a tali ricostruzioni normative si finisce inevitabilmente per svantaggiare il soggetto disabile che anche se già occupato è pur sempre diversamente abile  rispetto al soggetto sano disoccupato, quest’ultimo pur sempre dotato di capacità fisiche che lo rendono maggiormente idoneo nella comune attività della vita. Posizioni comunque pur sempre incomparabili ove al fine di garantire l’uguaglianza sostanziale sono per certo bisognevoli di trattamenti giuridici differenti.

Bibliografia essenziale
(1)
(2) v. ord. TAR Campania, Salerno, sez. I, 3 novembre 2005, n. 1199/05, che respinge la domanda incidentale di sospensione, confermata dal Cons. di Stato, sez. VI, ord. n.759/06 .
(3) Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca Servizio per l’Automazione Informatica e l’Innovazione Tecnologica EDS. Servizio di Consulenza all’Attività Programmatoria: Lavorare nella scuola Principali caratteristiche delle graduatorie permanenti del personale docente a.s. 2002/03 Marzo 2003, in www.amica scuola.it. del 20.11.06;
(4) (T.A.R. Campania, Napoli, Sez., 18 marzo 2002,  n. 1425; ord. TAR Campania, Salerno, sez. I, 3 novembre 2005, n. 1199/05);
(5) TAR Campania, Napoli, sez. II, 15 dicembre 2005, n. 827; TAR Campania, Napoli, sez. II, 15 dicembre 2005, n. 1497;
(6) www.istruzione.itwww.campania.istruzione.it; 

(7) (cfr. TAR Lazio, ord. N. 7692 del 01.09.05, …non è necessario richiedere anche lo stato di disoccupazione per beneficiare della riserva di posti nei concorsi a cattedre).

Ristrutturazione edilizia e problematiche connesse ai vincoli del P.R.G. di Luigi Ferrara e Carmen Battipaglia

I. La ristrutturazione edilizia
L’art. 3, comma 1, lett. d) del D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, qualifica  gli “interventi di ristrutturazione edilizia” quelli volti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, l’eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi elementi ed impianti.
Secondo la giurisprudenza anteriore al nuovo testo unico sull’edilizia, il concetto di ristrutturazione edilizia, come qualificato dall’art. 31 comma 1 lett. d) della L. 5 agosto 1978 n. 457, comprende anche la demolizione seguita dalla fedele ricostruzione del manufatto, con l’unica condizione che la riedificazione assicuri la piena conformità di sagoma, volume e superficie tra il vecchio e il nuovo manufatto, con la conseguente possibilità di pervenire, in tal modo, ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente, purché la diversità non dia luogo alla realizzazione di nuovi volumi o ad una diversa ubicazione.(1)
Acquisizioni giurisprudenziali recpite anche nel  T.U. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia.
Nell’ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia l’art 3 comma I lett d) del predetto testo Unico ricomprende esplicitamente anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione, purché ciò avvenga con la stessa volumetria e sagoma di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica. Quindi si conferma anche nel nuovo testo sull’edilizia che la demolizione e ricostruzione è classificabile come ristrutturazione solo a condizione del mantenimento delle caratteristiche planovolumetriche dell’edificio da ricostruire (2)
Per converso, la lett.e) del medesimo articolo classifica come “interventi di nuova costruzione” quelli di trasformazione edilizia ed urbanistica del territorio non rientranti nelle categorie definite alle lettere precedenti, procedendo quindi ad una elencazione per tipologie edilizie(cfr. dec. cit.).
L’’art. 10 individua gli interventi subordinati al ”permesso di costruire” (già concessione edilizia) ricomprendendo in essi: a) gli interventi di nuova costruzione; b) gli interventi di ristrutturazione urbanistica; c) gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superfici, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle
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(1) Cons. St., V sez., n. 476/04
     Cons. St. n. 5310/03
    Cons. di St.  n, 4593/03
    Cons. di  St., II Sez., n. 2687/04
(2) Cons. di St. 2687/04
     Cons. di St. V sez., n. 1246 del 2001
zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d’uso (3).
Ciò che le disposizioni citate non prevedono è il limite in cui possono essere effettuate le modifiche del nuovo fabbricato affinché questo sia compatibile con il criterio di ristrutturazione, senza debordare nella nuova costruzione diversa dalla precedente e come tale soggetta a valutazione alla luce degli strumenti urbanistici vigenti al momento del rilascio del titolo (4).
II.  Modifiche al nuovo fabbricato compatibili con il criterio di ristrutturazione
La problematica delle modifiche ad un nuovo fabbricato in ristrutturazione edilizia riveste una importanza particolare per la diversa ammissibilità di una ristrutturazione rispetto ad una nuova edificazione.
Il Consiglio di Stato, recentemente, ha affermato che la modifica del precedente manufatto deve essere tale da non alterare la sua compatibilità con lo strumento in vigore al momento della demolizione (5).
Nell’ipotesi di ristrutturazione edilizia, trattandosi di interventi su edifici, non occorre che vi sia la perfetta conformità con il piano regolatore generale e ciò in ragione del fatto che la successione nel tempo degli strumenti urbanistici non può interferire sulla legittimità delle opere eseguite in precedenza e con il diritto del proprietario di eseguire quelle opere funzionali al mantenimento e alla conservazione dell’edificio stesso, nonché a renderlo compatibile con le esigenze eventualmente sopravvenute.
Pertanto la natura di per sé sfumata del concetto di compatibilità dovrebbe essere resa più certa dalla previsione, in sede regionale, dei limiti specifici della ristrutturazione e ciò in quanto, ove si ricada nell’ipotesi di nuova
____________
(3) Secondo una costante interpretazione della disposizione all’epoca vigente – l’art. 31, comma 1, lett. d), della l. 5 agosto 1978, n. 457 –, il concetto di ristrutturazione edilizia è comprensivo anche della demolizione seguita dalla fedele ricostruzione del manufatto, ma la ricostruzione deve assicurare la piena conformità di volume, sagoma e superficie tra vecchio e nuovo fabbricato (V Sez. 18 dicembre 1997, n. 1581; 24 febbraio 1999, n. 197; 28 marzo 1998, n. 369; 9 
edificazione, deve sussistere necessariamente la conformità con lo strumento urbanistico, con la conseguenza che l’edificio oggetto dell’intervento dovrebbe essere adeguato alle prescrizioni vigenti al tempo dell’intervento medesimo (6).
III. Ristrutturazione edilizia nel caso di vincolo di rispetto stradale del P.R.G. 
La problematica relativa alla successione nel tempo degli strumenti urbanistici soventemente si ripropone in caso di ristrutturazione per un edificio che in base ai lievi scostamenti volumetrici si trovi ad invadere un vincolo di rispetto stradale per strada di progetto.
E’ noto, infatti, che l’art. 32 comma 2 D.P.R. 380/01, consente la sanatoria, tra le altre ipotesi, delle opere abusive «in contrasto con le norme del D.M. 1 aprile 1968… sempre che le opere stesse non costituiscano minaccia alla sicurezza del traffico » (lett. c), quando esse siano «… insistenti su aree vincolate dopo la loro esecuzione…».
Occorre rammentare che il vincolo di inedificabilità inerente la costruzione dell’opera edilizia nella fascia di rispetto stradale, in violazione delle disposizioni del d.m. 1 aprile 1968 n. 1404, ha natura « relativa » o « assoluta », ai fini della sanatoria edilizia, a condizione che il manufatto sia stato realizzato, rispettivamente, prima o dopo l’imposizione del medesimo, dovendosi ammettere solo nel primo caso la possibilità di sanatoria, previa acquisizione del parere previsto dall’art. 32 legge cit., che resta invece esclusa nella seconda ipotesi, ai sensi del successivo art. 33 comma 1 lett. d) (7). Ancora si è statuito che il vincolo di rispetto stradale di cui al D.M. 1 aprile 1968 n. 1404, previsto dall’art. 33 L. 28 febbraio 1985 n. 47, a differenza di quello di inedificabilità relativa previsto dall’ articolo 32 legge n. 47 del 1985 cit., che può essere rimosso a discrezione
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ottobre 2002, n. 5410; 8 agosto 2003, n. 4593; 18 settembre 2003, n. 5310; IV Sez. 30 giugno 1998, n. 994, VI Sez. 7 agosto 2003, n. 4568). La ristrutturazione, in sintesi, non può comportare, secondo la norma in esame, un’alterazione della tipologia edilizia e della volumetria preesistenti.
(4) Cons. di St.  n. 5867/04
(5) Cons. di Stato IV sez. n. 5792/06. La recente giurisprudenza del Consiglio di
dell’Autorità preposta alla cura dell’ interesse tutelato, contiene un divieto di edificazione di carattere assoluto che comporta la non sanabilità dell’opera abusiva realizzata dopo la sua imposizione, trattandosi di vincolo per sua natura incompatibile con ogni manufatto (8).
IV. Perimetro interno ed esterno al centro abitato: problematiche connesse all’esatta applicazione delle norme del T.U. Edilizia
Una ulteriore problematica si può incontrare nel caso in cui la futura ristrutturazione dovrà avvenire all’interno del perimetro del centro abitato e insista il vincolo di rispetto stradale per strada di progetto non ancora realizzata.
In tal caso il vincolo sussiste o meno asseconda se siano trascorsi i cinque anni dall’approvazione dello stesso, ovvero, nel caso in cui non sono trascorsi ancora i termini di decadenza troveranno applicazione alternativamente l’art. 4 D.M. 1 aprile 1968 n. 1404 (esterno del perimetro abitato) o l’art. 9 del D.M. 2 aprile 1968 (interno del detto perimetro), nonché, la richiamata ristrutturazione, dovrà rivestire, tout court i caratteri di cui all’art. 3, co. 1, Lett. d) del D.P.R. 380/01.
Più complessa risulta la disciplina in caso di vincolo ultraquinquennale in cui la zona diviene libera da ogni disciplina (c.d. zona bianca), ove secondo la normativa novellata pare che la ristrutturazione debba essere totalmente esclusa se l’immobile ricade nel perimetro del centro abitato.
Nella normativa previgente il D.P.R. 380/01, poteva trovare applicazione l’art. 17, L. 765/67 che modificava l’art. 41 quinquies della L. 1150/42. Tale normativa è stata abrogata dall’art. 136, comma 2, d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380, a decorrere dal 30 giugno 2003, ai sensi dell’art. 3, d.l. 20 giugno 2002, n. 122, conv., con modificazioni, in l. 1° agosto 2002, n. 185.
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Stato ha, altresì, chiarito che la ricostruzione (dopo la demolizione) di un immobile diverso per volumi o anche solo per la sagoma (a parità di volumi) dall’immobile preesistente comporta la realizzazione di un immobile nuovo con l’applicazione della disciplina urbanistica prevista per le nuove edificazioni e delle conseguenti limitazioni imposte dalle norme urbanistiche in vigore al momento del rilascio del titolo autorizzativi) (V. anche, Sez., dec. n. 5867/04)
(6)  Cons. di Stat., sez. IV, 16 marzo 2007, n. 1276
Attualmente trova applicazione l’art. 9 co. 1 lett. a) del D.P.R. 380/01, ai sensi del quale: “Salvi i più restrittivi limiti fissati dalle leggi regionali e nel rispetto delle norme previste dal decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490, nei comuni sprovvisti di strumenti urbanistici sono consentiti:
a) gli interventi previsti dalle lettere a), b) e c) del primo comma dell’articolo 3 che riguardino singole unità immobiliari o parti di esse;…” (9)
Con chiara esclusione degli interventi di ristrutturazione edilizia.
Un intervento di nuova costruzione o ristrutturazione è ammesso dall’art. 9 citato alla lettera b): “b) fuori dal perimetro dei centri abitati, gli interventi di nuova edificazione nel limite della densità massima fondiaria di 0,03 metri cubi per metro quadro; in caso di interventi a destinazione produttiva, la superficie coperta non può comunque superare un decimo dell’area di proprietà”.
Infatti, il legislatore con il nuovo D.P.R. ha inteso dettare una (restrittiva) disciplina ex lege per tutte le ipotesi in cui il territorio comunale risulti, in tutto o in parte, privo di pianificazione e poiché la normativa indicata presuppone prescrizioni diverse a seconda che le aree ricadano dentro o fuori il centro abitato, solo se l’area considerata è ricompresa nel “centro abitato”, risulta in particolare applicabile l’art. 9, comma 1, lett. a) T.U. n. 380 cit., che, in sostanza, impedisce nuove edificazioni, consentendo solo limitati interventi specificamente indicati.
Viceversa, qualora l’area sia “all’esterno dei centri abitati” (come si esprime l’art. 9, lett. b), ovvero “fuori dal perimetro dei centri abitati” saranno consentite, sussistendone tutti presupposti in fatto e in diritto, limitate, ma nuove, realizzazioni edilizie.
La giurisprudenza oculata non ha mancato di precisare in diverse occasioni che il regime di inedificabilità previsto, per le aree comprese nel perimetro del centro abitato è applicabile non solo al caso di
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(7) T.A.R. Puglia, Bari, 2 settembre 2002, n. 3801
     T.A.R. Salerno, 3 ottobre 1994 n. 528
     T.A.R. Latina 1 marzo 1994 n. 221
     T.A.R. Bari, II Sez., 18 febbraio 2000 n. 616, in Rassegna I TAR, 1994, I, 1367, e 2000, I, 205
(8) T.A.R. Toscana, Firenze, 12 febbraio 2003, n. 277
     T.A.R. Piemonte, 6 dicembre 2000, n. 1283, in Rassegna I TAR 2001, I, 552
     Cons. Stato, IV Sez., 5 luglio 2000, n. 3731, in Cons. Stato 2000, I, 1636
Comuni del tutto privi di strumenti urbanistici generali ma anche nell’ipotesi di piani urbanistici che abbiano solo in parte perduto la loro efficacia (cfr., al riguardo, T. A. R. Napoli, sez. I, 4 agosto 1994, n. 209).

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(9) D.P.R. 06 GIUGNO 2001, N. 380, Articolo 3 Definizioni degli interventi edilizi (vedi appendice)
APPENDICE
NORMATIVA
D.P.R. 06 GIUGNO 2001, N. 380
Articolo 3 (L) Definizioni degli interventi edilizi
(legge 5 agosto 1978, n. 457, art. 31)
1. Ai fini del presente testo unico si intendono per:
a) “interventi di manutenzione ordinaria”, gli interventi edilizi che riguardano le opere di riparazione, rinnovamento e sostituzione delle finiture degli edifici e quelle necessarie ad integrare o mantenere in efficienza gli impianti tecnologici esistenti;
b) “interventi di manutenzione straordinaria”, le opere e le modifiche necessarie per rinnovare e sostituire parti anche strutturali degli edifici, nonché per realizzare ed integrare i servizi igienico-sanitari e tecnologici, sempre che non alterino i volumi e le superfici delle singole unità immobiliari e non comportino modifiche delle destinazioni di uso;
c) “interventi di restauro e di risanamento conservativo”, gli interventi edilizi rivolti a conservare l’organismo edilizio e ad assicurarne la funzionalità mediante un insieme sistematico di opere che, nel rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali dell’organismo stesso, ne consentano destinazioni d’uso con essi compatibili. Tali interventi comprendono il consolidamento, il ripristino e il rinnovo degli elementi costitutivi dell’edificio, l’inserimento degli elementi accessori e degli impianti richiesti dalle esigenze dell’uso, l’eliminazione degli elementi estranei all’organismo edilizio;
d) “interventi di ristrutturazione edilizia”, gli interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, l’eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell’ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e successiva fedele ricostruzione di un fabbricato identico, quanto a sagoma, volumi, area di sedime e caratteristiche dei materiali, a quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica;
e) “interventi di nuova costruzione”, quelli di trasformazione edilizia e urbanistica del territorio non rientranti nelle categorie definite alle lettere precedenti. Sono comunque da considerarsi tali:
e.1) la costruzione di manufatti edilizi fuori terra o interrati, ovvero l’ampliamento di quelli esistenti all’esterno della sagoma esistente, fermo restando, per gli interventi pertinenziali, quanto previsto alla lettera e.6);
e.2) gli interventi di urbanizzazione primaria e secondaria realizzati da soggetti diversi dal comune;
e.3) la realizzazione di infrastrutture e di impianti, anche per pubblici servizi, che comporti la trasformazione in via permanente di suolo inedificato;
e.4) l’installazione di torri e tralicci per impianti radio-ricetrasmittenti e di ripetitori per i servizi di telecomunicazione;
e.5) l’installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, quali roulottes, campers, case mobili, imbarcazioni, che siano utilizzati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, e che non siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee;
e.6) gli interventi pertinenziali che le norme tecniche degli strumenti urbanistici, in relazione alla zonizzazione e al pregio ambientale e paesaggistico delle aree, qualifichino come interventi di nuova costruzione, ovvero che comportino la realizzazione di un volume superiore al 20% del volume dell’edificio principale;
e.7) la realizzazione di depositi di merci o di materiali, la realizzazione di impianti per attività produttive all’aperto ove comportino l’esecuzione di lavori cui consegua la trasformazione permanente del suolo inedificato;
f) gli “interventi di ristrutturazione urbanistica”, quelli rivolti a sostituire l’esistente tessuto urbanistico-edilizio con altro diverso, mediante un insieme sistematico di interventi edilizi, anche con la modificazione del disegno dei lotti, degli isolati e della rete stradale.
2. Le definizioni di cui al comma 1 prevalgono sulle disposizioni degli strumenti urbanistici generali e dei regolamenti edilizi. Resta ferma la definizione di restauro prevista dall’articolo 34 del decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490.
Articolo 9 Attività edilizia in assenza di pianificazione urbanistica – 1. Salvi i più restrittivi limiti fissati dalle leggi regionali e nel rispetto delle norme previste dal decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490, nei comuni sprovvisti di strumenti urbanistici sono consentiti:
a) gli interventi previsti dalle lettere a), b) e c) del primo comma dell’articolo 3 che riguardino singole unità immobiliari o parti di esse;
b) fuori dal perimetro dei centri abitati, gli interventi di nuova edificazione nel limite della densità massima fondiaria di 0,03 metri cubi per metro quadro; in caso di interventi a destinazione produttiva, la superficie coperta non può comunque superare un decimo dell’area di proprietà.
2. Nelle aree nelle quali non siano stati approvati gli strumenti urbanistici attuativi previsti dagli strumenti urbanistici generali come presupposto per l’edificazione, oltre agli interventi indicati al comma 1, lettera a), sono consentiti gli interventi di cui alla lettera d) del primo comma dell’articolo 3 del presente testo unico che riguardino singole unità immobiliari o parti di esse. Tali ultimi interventi sono consentiti anche se riguardino globalmente uno o più edifici e modifichino fino al 25 per cento delle destinazioni preesistenti, purché il titolare del permesso si impegni, con atto trascritto a favore del comune e a cura e spese dell’interessato, a praticare, limitatamente alla percentuale mantenuta ad uso residenziale, prezzi di vendita e canoni di locazione concordati con il comune ed a concorrere negli oneri di urbanizzazione di cui alla sezione II del capo II del presente titolo.
Articolo 10 – (Interventi subordinati a permesso di costruire) – 1. Costituiscono interventi di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio e sono subordinati a permesso di costruire:
a) gli interventi di nuova costruzione;
b) gli interventi di ristrutturazione urbanistica;
c) gli interventi di ristrutturazione edilizia che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superfici, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d’uso.
2. Le regioni stabiliscono con legge quali mutamenti, connessi o non connessi a trasformazioni fisiche, dell’uso di immobili o di loro parti, sono subordinati a permesso di costruire o a denuncia di inizio attività.
3. Le regioni possono altresì individuare con legge ulteriori interventi che, in relazione all’incidenza sul territorio e sul carico urbanistico, sono sottoposti al preventivo rilascio del permesso di costruire. La violazione delle disposizioni regionali emanate ai sensi del presente comma non comporta l’applicazione delle sanzioni di cui all’articolo 44.
LEGGE 05 AGOSTO 1978, N. 457
Articolo 31 (Definizione degli interventi).
Gli interventi di recupero del patrimonio edilizio esistente sono così definiti:
a) interventi di manutenzione ordinaria, quelli che riguardano le opere di riparazione, rinnovamento e sostituzione delle finiture degli edifici e quelle necessarie ad integrare o mantenere in efficienza gli impianti tecnologici esistenti;
b) interventi di manutenzione straordinaria, le opere e le modifiche necessarie per rinnovare e sostituire parti anche strutturali degli edifici, nonchè per realizzare ed integrare i servizi igienico-sanitari e tecnologici, sempre che non alterino i volumi e le superfici delle singole unità immobiliari e non comportino modifiche delle destinazioni di uso;
c) interventi di restauro e di risanamento conservativo, quelli rivolti a conservare l’organismo edilizio e ad assicurarne la funzionalità mediante un insieme sistematico di opere che, nel rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali dell’organismo stesso, ne consentano destinazioni d’uso con essi compatibili. Tali interventi comprendono il consolidamento, il ripristino e il rinnovo degli elementi costitutivi dell’edificio, l’inserimento degli elementi accessori e degli impianti richiesti dalle esigenze dell’uso, l’eliminazione degli elementi estranei all’organismo edilizio;
d) interventi di ristrutturazione edilizia, quelli rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, la eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi elementi ed impianti;
e) interventi di ristrutturazione urbanistica, quelli rivolti a sostituire l’esistente tessuto urbanistico-edilizio con altro diverso mediante un insieme sistematico di interventi edilizi anche con la modificazione del disegno dei lotti, degli isolati e della rete stradale.
Le definizioni del presente articolo prevalgono sulle disposizioni degli strumenti urbanistici generali e dei regolamenti edilizi. Restano ferme le disposizioni e le competenze previste dalle leggi 1° giugno 1939, n. 1089, e 29 giugno 1939, n. 1497, e successive modificazioni ed integrazioni.
Articolo 32 L. 47/85 Determinazione delle variazioni essenziali
(legge 28 febbraio 1985, n. 47, art. 8)
1. Fermo restando quanto disposto dal comma 1 dell’articolo 31, le regioni stabiliscono quali siano le variazioni essenziali al progetto approvato, tenuto conto che l’essenzialità ricorre esclusivamente quando si verifica una o più delle seguenti condizioni:
a) mutamento della destinazione d’uso che implichi variazione degli standards previsti dal decreto ministeriale 2 aprile 1968, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 97 del 16 aprile 1968;
b) aumento consistente della cubatura o della superficie di solaio da valutare in relazione al progetto approvato;
c) modifiche sostanziali di parametri urbanistico-edilizi del progetto approvato ovvero della localizzazione dell’edificio sull’area di pertinenza;
d) mutamento delle caratteristiche dell’intervento edilizio assentito;
e) violazione delle norme vigenti in materia di edilizia antisismica, quando non attenga a fatti procedurali.
2. Non possono ritenersi comunque variazioni essenziali quelle che incidono sulla entità delle cubature accessorie, sui volumi tecnici e sulla distribuzione interna delle singole unità abitative.
3. Gli interventi di cui al comma 1, effettuati su immobili sottoposti a vincolo storico, artistico, architettonico, archeologico, paesistico ed ambientale, nonché su immobili ricadenti sui parchi o in aree protette nazionali e regionali, sono considerati in totale difformità dal permesso, ai sensi e per gli effetti degli articoli 31 e 44. Tutti gli altri interventi sui medesimi immobili sono considerati variazioni essenziali.
Articolo 32 (Opere costruite su aree sottoposte a vincolo).
Fatte salve le fattispecie previste dall’art. 33, il rilascio della concessione o della autorizzazione in sanatoria per opere eseguite su aree sottoposte a vincolo, ivi comprese quelle ricadenti nei parchi nazionali e regionali, è subordinato al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela dal vincolo stesso. Qualora tale parere non venga reso dalle suddette amministrazioni entro centoventi giorni dalla domanda, si intende reso in senso negativo.
Sono suscettibili di sanatoria, alle condizioni sottoindicate, le opere insistenti su aree vincolate dopo la loro esecuzione e che risultino:
a) in difformità dalla legge 2 febbraio 1974, n. 64, e successive modificazioni, quando possano essere collaudate secondo il disposto del quarto comma dell’art. 35;
b) in contrasto con le norme urbanistiche che prevedono la destinazione ad edifici pubblici od a spazi pubblici, purchè non in contrasto con le previsioni delle varianti di recupero di cui al capo III, ove esistenti;
c) in contrasto con le norme del decreto ministeriale 1° aprile 1968 pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 96 del 13 aprile 1968, sempre che le opere stesse non costituiscano minaccia alla sicurezza del traffico.
Qualora non si verifichino le condizioni di cui alle precedenti lettere, si applicano le disposizioni dell’art. 33.
Per le opere eseguite da terzi su aree di proprietà dello Stato o di enti pubblici territoriali, in assenza di un titolo che abiliti al godimento del suolo, il rilascio della concessione o dell’autorizzazione in sanatoria è subordinato anche alla disponibilità dell’ente proprietario a concedere onerosamente, alle condizioni previste dalle leggi statali o regionali vigenti, l’uso del suolo su cui insiste la costruzione.
Per le costruzioni ricadenti in aree comprese fra quelle di cui all’art. 21 della legge 17 agosto 1942, n. 1150, il rilascio della concessione o della autorizzazione in sanatoria è subordinato alla acquisizione della proprietà dell’area stessa previo versamento del prezzo, che è determinato dall’ufficio tecnico erariale in rapporto al vantaggio derivante dall’incorporamento dell’area.
Per le opere non suscettibili di sanatoria ai sensi del presente articolo si applicano le sanzioni previste dal capo I.
Articolo 33 L. 47/85 (Opere non suscettibili di sanatoria). 
Le opere di cui all’art. 31 non sono suscettibili di sanatoria quando siano in contrasto con i seguenti vincoli, qualora questi comportino inedificabilità e siano stati imposti prima della esecuzione delle opere stesse:
a) vincoli imposti da leggi statali e regionali nonchè dagli strumenti urbanistici a tutela di interessi storici, artistici, architettonici, archeologici, paesistici, ambientali, idrogeologici;
b) vincoli imposti da norme statali e regionali a difesa delle coste marine, lacuali e fluviali;
c) vincoli imposti a tutela di interessi della difesa militare e della sicurezza interna;
d) ogni altro vincolo che comporti la inedificabilità delle aree.
Sono altresì escluse dalla sanatoria le opere realizzate su edifici ed immobili assoggettati alla tutela della legge 1° giugno 1939, n. 1089, e che non siano compatibili con la tutela medesima.
Per le opere non suscettibili di sanatoria ai sensi del presente articolo si applicano le sanzioni previste dal capo I.
Articolo 4Decreto Ministeriale 1 aprile 1968 (in Gazz. Uff., 13 aprile, n. 96). – Distanze minime a protezione del nastro stradale da osservarsi nella edificazione fuori del perimetro dei centri abitati, di cui all’art. 19 della legge 6 agosto 1967, n. 765. Norme per le distanze.
Le distanze da osservarsi nella edificazione a partire dal ciglio della strada e da misurarsi in proiezione orizzontale, sono così da stabilire:
strade di tipo A) – m. 60,00;
strade di tipo B) – m. 40,00;
strade di tipo C) – m. 30,00;
strade di tipo D) – m. 20,00.
A tali distanze minime va aggiunta la larghezza dovuta alla proiezione di eventuali scarpate o fossi e di fasce di espropriazione risultanti da progetti approvati.
Articolo 9 Decreto Ministeriale 2 aprile 1968 (in Gazz. Uff., 16 aprile, n. 97). – Limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza, di distanza fra i fabbricati e rapporti massimi tra spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi pubblici o riservati alle attività collettive, al verde pubblico o a parcheggi da osservare ai fini della formazione dei nuovi strumenti urbanistici o della revisione di quelli esistenti, ai sensi dell’art. 17 della legge 6 agosto 1967, n. 765. Limiti di distanza tra i fabbricati.
Le distanze minime tra fabbricati per le diverse zone territoriali omogenee sono stabilite come segue:
1) Zone A): per le operazioni di risanamento conservativo e per le eventuali ristrutturazioni, le distanze tra gli edifici non possono essere inferiori a quelle intercorrenti tra i volumi edificati preesistenti, computati senza tener conto di costruzioni aggiuntive di epoca recente e prive di valore storico, artistico o ambientale;
2) Nuovi edifici ricadenti in altre zone: è prescritta in tutti i casi la distanza minima assoluta di m. 10 tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti;
3) Zone C): è altresì prescritta, tra pareti finestrate di edifici antistanti, la distanza minima pari all’altezza del fabbricato più alto: la norma si applica anche quando una sola parete sia finestrata, qualora gli edifici si fronteggino per uno sviluppo superiore a ml. 12.
Le distanze minime tra fabbricati – tra i quali siano interposte strade destinate al traffico dei veicoli (con esclusione della viabilità a fondo cieco al servizio di singoli edifici o di insediamenti) – debbono corrispondere alla larghezza della sede stradale maggiorata di:
ml. 5 per lato, per strade di larghezza inferiore a ml. 7;
ml. 7,50 per lato, per strade di larghezza compresa tra ml. 7 e ml. 15;
ml. 10 per lato, per strade di larghezza superiore a ml. 15.
Qualora le distanze tra fabbricati, come sopra computate, risultino inferiori all’altezza del fabbricato più alto, le distanze stesse sono maggiorate fino a raggiungere la misura corrispondente all’altezza stessa. Sono ammesse distanze inferiori a quelle indicate nei precedenti commi nel caso di gruppi di edifici che formino oggetto di piani particolareggiati o lottizzazioni convenzionate con previsioni planovolumetriche.

L’illecito anticoncorrenziale sanzionato dall’art. 2 l.287/90 alla luce della sent. Del consiglio di stato n. 4017 del 30 maggio 2006

L’illecito anticoncorrenziale sanzionato dall’art. 2 l.287/90 alla luce della sent. Del consiglio di stato n. 4017 del 30 maggio 2006  
di Luigi Ferrara e Carmen Battipaglia
Sommario: 1. Premessa. Uno dei pochi precedenti favorevoli all’impresa nei confronti di una sanzione emessa dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato Consiglio di Stato, sez. VI, 30 maggio 2006, n. 4017; 2. L’ANFIMA e le intese sanzionate dall’Antitrust; 3. L’orientamento del Consiglio di Stato; 4. note  conclusive.
1.  Premessa. Uno dei pochi precedenti favorevoli all’impresa nei confronti di una sanzione emessa dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.
Sui ricorsi in appello n. 19/2006 proposto dalla soc. IDRIA s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Alfredo Genovese, Carmen Battipaglia, Luigi Ferrara; n. 395/2006 proposto dalla società SI.Co.M. s.r.l;  n. 548/2006 proposto da FA.BA Sud s.p.a., e da FA.BA. Sirma s.p.a; n. 666/2006 proposto da IN.CAM. Fabbrica Barattoli s.p.a.; n. 730/2006 proposto da OCM s.r.l; n. 740/2006 proposto da Impress s.p.a.; n. 880/2006, proposto da National Can Italia s.p.a.;
contro Autorità Garante della concorrenza e del mercato;
e nei confronti di
ANFIMA, ASA Italia s.p.a., ASA San Marino, Baroni s.r.l., Cavioni Fustitalia s.p.a., COM s.r.l., FA.BA. Sirma s.p.a., FA.BA. Sud s.p.a., Falco s.p.a., Giorgio Fanti s.p.a., I.C.M. Industrie contenitori metallici, Idria s.r.l., Impress s.p.a., IN. CAM. Fabbrica barattoli s.p.a., I.V.M. s.p.a., Limea Fisma s.p.a., National CAN Italiana s.p.a., OCM s.r.l., Salerno Packaging s.p.a., Salerno s.r.l., Società imballaggi latta fusti acciaio – Silfa s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica;
tutti per la riforma della sentenza del T.a.r. per il Lazio, Roma, sez. I, 5 settembre 2005, n. 6546, resa tra le parti.
Visti i ricorsi principali e incidentali con i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti tutti gli atti di causa;
relatore alla pubblica udienza del 30 maggio 2006 il Consigliere Rosanna De Nictolis e uditi gli avvocati dei ricorrenti, nonché l’avvocato dello Stato Del Gaizo;
ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue
DISPOSITIVO DI DECISIONE
– va accolto in parte il ricorso n. 19/2006, proposto da Idria s.r.l., con esclusione delle sanzioni, e con rigetto della domanda di risarcimento del danno;
– va respinto il ricorso n. 395/2006 proposto da SI.Co.M. s.r.l., essendo tardivo il ricorso di primo grado;
– vanno respinti i ricorsi n. 548/2006, 666/2006, 730/2006, 880/2006, 981/2006, proposti, rispettivamente, da FA.BA Sud s.p.a., e da FA.BA. Sirma s.p.a., da In.Cam., da OCM, da National Can Italia e dall’AGCM;
– va accolto in parte il ricorso n 740/2006 proposto da Impress, quanto alla misura della sanzione per l’illecito relativo al settore general line;
– vanno dichiarati irricevibili gli appelli incidentali relativi all’appello n. 981/2006.
Attesa la complessità delle questioni e la reciproca soccombenza le spese di lite possono essere interamente compensate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione VI), definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe:
– riunisce gli otto appelli;
– dichiara irricevibili nel ricorso principale n. 981/2006, gli appelli incidentali proposti da ASA San Marino e da Silfa s.r.l.;
– accoglie in parte il ricorso n. 19/2006 (proposto da Idria s.r.l.) e il ricorso n. 740/2006 proposto da Impress, nei sensi di cui in motivazione;
– respinge i ricorsi nn. 395/2006; 548/2006, 666/2006, 730/2006, 880/2006, 981/2006;
– compensa interamente tra le parti le spese e gli onorari di lite.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’amministrazione.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 30 maggio 2006, con la partecipazione di:
Giorgio Giovannini                                        – Presidente
Sabino Luce                                                   – Consigliere
Luigi Maruotti                                                – Consigliere
Luciano Barra Caracciolo                              – Consigliere
Rosanna De Nictolis                                      – Cons. rel. ed est.
2. L’ANFIMA e le intese sanzionate dall’Antitrust.
L’ANFIMA (l’associazione nazionale fra i fabbricanti di imballaggi metallici e affini) accorpa due comparti, o gruppi, di produttori di imballaggi metallici: il comparto General line che produce gli imballaggi metallici di grossa taglia (es. scatole di latta per vernici e simili) ed il gruppo Open top che produce gli imballaggi metallici per alimenti (es. pelati ed affini).
L’Associazione di categoria è in realtà nata dalla esigenza, di avere un punto di riferimento per lo svolgimento della attività, dato dalla possibilità di disporre di normative nazionali e comunitarie riguardanti il settore degli imballaggi, studi, casistiche, ed informazioni tecniche.
La partecipazione alle riunioni ANFIMA ha lo scopo di avere una maggiore cognizione della situazione generale del settore ai sensi del terzo comma dell’art 85 del Trattato UE, che consente alla Commissione Antitrust di ignorare le norme punitive in presenza di accordi che migliorino la produzione o la distribuzione e facilitino il progresso tecnologico.
Norme quale quella di cui all’art. 2 della L. 287/90 che vieta le intese dirette a fissare: “a)…direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o di vendita ovvero altre condizioni contrattuali; b) impedire o limitare la produzione, gli sbocchi, o gli accessi al mercato, gli investimenti, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico…”.
Con provvedimento del 29 luglio 2004 l’Autorità garante della concorrenza e del mercato accertava, ai sensi dell’art. 2, l. n. 287/1990, l’esistenza di due distinte intese restrittive della concorrenza, poste in essere dall’ANFIMA e numerose imprese del settore General line e Open top, volte al coordinamento delle politiche di prezzo. 
L’Autorità riteneva le violazioni molto gravi e irrogava sanzioni pecuniarie variabili.
Il T.a.r., Lazio in prima istanza, riuniva i ricorsi di 17 imprese sanzionate:
– dichiarava inammissibile per tardivo deposito il ricorso della società Sicom;
– accoglieva in parte gli altri ricorsi, quanto alla quantificazione della sanzione pecuniaria riducendola di poco.
In seconda istanza proponevano appello principale sette delle società ricorrenti in primo grado.
Proponeva altresì appello principale anche l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in relazione al quale altre società, proponevano due distinti appelli incidentali autonomi.
L’Autorità riteneva essere state poste in essere due distinte intese restrittive della concorrenza, nei due mercati sopra delineati.
In entrambi i casi, le intese sarebbero state poste in essere per il tramite dell’ANFIMA, associazione di categoria, nel cui ambito sarebbe stata assunta la decisione di procedere ad aumento dei prezzi degli imballaggi, a seguito dell’aumento dei costi delle materie prime. La decisione associativa sarebbe stata poi attuata, mediante comunicazioni delle singole imprese ai propri clienti di voler aumentare i prezzi, e mediante scambi di informazioni tra le imprese concorrenti.
3. L’orientamento del Consiglio di Stato.
La sentenza richiamata precisa alcuni punti cardine nella ricerca dei comportamenti sanzionabili.
In essa si precisa che in base al richiamato art. 2, l. n. 287/1990, si puniscono, come illecito anticoncorrenziale, le intese che hanno come scopo o come effetto la restrizione della concorrenza sul mercato nazionale o su una sua parte rilevante.
Le intese di cui all’art. 2, possono estrinsecarsi, in accordi espressi, o in pratiche concordate, o in deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari.
Mentre la fattispecie dell’accordo ricorre quando le imprese hanno espresso la loro comune volontà di comportarsi sul mercato in un determinato modo, la pratica concordata corrisponde ad una forma di coordinamento fra imprese che, senza essere spinta fino all’attuazione di un vero e proprio accordo, sostituisce consapevolmente una pratica collaborazione fra le stesse per sottrarsi ai rischi della concorrenza (Corte giustizia CE 8 luglio 1999, causa C-49/92P, Commissione c. Anic; Corte di Giustizia CE, 31 marzo 1993, C. – 89, 104, 114, 116 – 117, 125 – 129/95; Trib. I grado Comunità europee, 15-03-2000, n. 25, 26, 30-32, 34-39/95; C. Stato, sez. VI, 20 marzo 2001, n. 1671; C. Stato, sez. VI, n. 926/2004, cit.).
I criteri del coordinamento e della collaborazione, che consentono di definire tale nozione, vanno intesi alla luce dei principi in materia di concorrenza, secondo cui ogni operatore economico deve autonomamente determinare la condotta che intende seguire sul mercato; la suddetta esigenza di autonomia vieta rigorosamente che fra gli operatori abbiano luogo contatti diretti o indiretti aventi per oggetto o per effetto di creare condizioni di concorrenza non corrispondenti alle condizioni normali del mercato (Trib. I grado Comunità europee, 15-03-2000, n. 25, 26, 30-32, 34-39/95).
L’intesa restrittiva della concorrenza mediante pratica concordata richiede comportamenti di più imprese, ripetuti e non episodici, uniformi e paralleli, che appaiano frutto di concertazione e non di iniziative unilaterali.
Il concetto di <<pratica>> si riferisce a condotte di più soggetti e che si ripetono costanti nel tempo, e implica dunque che:
vi siano comportamenti di più imprese; detti comportamenti si ripetano costantemente nel tempo, e non siano meramente episodici; detti comportamenti siano, per le varie imprese, uniformi e paralleli, quanto meno nella impostazione di fondo; detti comportamenti appaiano il frutto non di iniziative unilaterali, ma di una concertazione;
gli stessi siano insuscettibili di una spiegazione alternativa rispetto allo scopo anticoncorrenziale.
Nella pratica concordata manca, o comunque non è rintracciabile da parte dell’investigatore, un accordo espresso, il che è agevolmente comprensibile, ove si consideri che gli operatori del mercato, ove intendano porre in essere una pratica anticoncorrenziale, ed essendo consapevoli della sua illiceità, tenteranno con ogni mezzo di celarla, evitando accordi scritti, e anche accordi verbali espressi, e ricorrendo invece a reciproci segnali volti ad addivenire ad una concertazione di fatto.
Ne consegue che la prova della pratica concordata, oltre che documentale, può essere indiziaria, purché gli indizi siano seri, precisi e concordati.
Nella pratica concordata l’esistenza dell’elemento soggettivo della concertazione deve perciò desumersi in via indiziaria da elementi oggettivi, quali:
la durata, uniformità e parallelismo dei comportamenti; l’esistenza di incontri tra le imprese; gli impegni, ancorché generici e apparentemente non univoci, di strategie e politiche comuni; i segnali e le informative reciproche; il successo pratico dei comportamenti, che non potrebbe derivare da iniziative unilaterali, ma solo da condotte concertate.
Deve per completezza osservarsi che nella logica dell’art. 2, l. n. 287/1990, la nozione di <<intesa>> è oggettiva e tipicamente comportamentale anziché formale, avente al centro l’effettività del contenuto anticoncorrenziale ovvero l’effettività di un atteggiamento comunque realizzato, che tende a sostituire la competizione che la concorrenza comporta con una collaborazione pratica (Cass. civ., sez. I, 1 febbraio 1999, n. 827; C. Stato, VI, 20 marzo 2001, n. 1671).
Sotto il profilo dell’onere probatorio, va rilevato che in presenza di un sistematico scambio di informazioni tra imprese, in relazione alle quali vi sono ragionevoli indizi di una pratica concordata anticoncorrenziale, grava sulle imprese indagate l’onere probatorio di una diversa spiegazione lecita delle loro condotte (Corte di Giustizia UE, 8 luglio 1999, C. 49/92, Anic; Cons. Stato, VI, n. 926/2004, cit.).
Per quanto attiene, in particolare, ai <<comportamenti ripetuti>> occorrenti per la pratica concordata, gli stessi sono i comportamenti ripetuti da più imprese, e non necessariamente i comportamenti ripetuti da una singola impresa, sicché acquistano rilevanza anche singoli comportamenti di ciascuna impresa, purché si inseriscano in un contesto di comportamenti ripetuti e omogenei tenuti anche da altre imprese, da riguardare in maniera globale, perché è l’insieme delle condotte che denota l’esistenza di una concertazione.
Per quanto attiene alla valenza probatoria di scritti e documenti rinvenuti presso un’impresa, lo scritto proveniente da un terzo è avvicinabile ad una prova testimoniale, di cui va vagliata l’attendibilità.
La giurisprudenza di questo Consesso e la giurisprudenza comunitaria hanno del resto già più volte affermato che i documenti di cui è accertata l’attendibilità esplicano la loro rilevanza probatoria anche nei confronti di società diverse da quelle presso le quali sono stati materialmente reperiti, o alle quali sono attribuibili (C. Stato, sez. VI, 2 marzo 2001, n. 1191).
L’utilizzo come prova a carico di documenti provenienti da terzi è stato ammesso dalla Corte di giustizia Ce (cfr. Corte giust. 16 dicembre 1975, cause riunite 40-48, 50, 54-56, 111, 113 e 114/73, Suiker Unie, par. 159 ss.), che ha ritenuto che sia difficile ammettere che un’impresa possa avere assolutamente inventato il contenuto di uno scritto relativo ad un comportamento che possa esporla a sanzioni.
Nulla vieta, quindi, di ammettere, come prova del comportamento di un’impresa,   documenti provenienti da terzi, purché il contenuto degli stessi sia attendibile per quanto si riferisce al comportamento stesso.
Inoltre, non è rilevante il ruolo svolto all’interno dell’impresa dai soggetti che materialmente hanno posto in essere i comportamenti vietati o hanno predisposto i documenti rinvenuti durante le ispezioni, ma anzi deve ritenersi che la condotta da parte del singolo dipendente, accompagnata dal conseguente comportamento della società, sia sufficiente per rendere gli impegni assunti o gli atti rinvenuti riferibili alla società (cfr. Corte giust. 21 febbraio 1984, causa 86/82, Hasselblad).
Pertanto, sono riferibili alle imprese anche documenti redatti da soggetti privi del potere di rappresentanza (C. Stato, sez. VI, n. 1191/2001, cit., che ha meditamente superato l’opposto orientamento espresso da C. Stato, sez. VI, 30 dicembre 1996, n. 1792).
Sulla scorta di tali principi e considerazioni giurisprudenziali il Cons. di Stato, ancora una volta ha ritenuto nel caso specifico che una intesa anticoncorrenziale c’è stata, ed in vero, ha precisato che l’intesa restrittiva è intervenuta tra un numero di imprese che coprono una elevata percentuale di produzione del prodotto oggetto dell’intesa, e che si è trattato di intesa finalizzata ad un aumento di prezzi su tutto il territorio nazionale, giustificando pertanto la valutazione in termini di gravità secondo il coinvolgimento di ciascuna impresa commisurando la sanzione alla luce della durata, comunque non breve (diversi anni in alcuni casi) e del comportamento delle varie imprese appellanti, secondo il ruolo attivo e propulsivo all’intesa, applicando però le circostanze attenuanti con riduzione dimezzata della sanzione, disposta dal T.a.r.
4.  note conclusive.
Con l’accoglimento del ricorso di Idria srl il Supremo organo giurisdizionale dello Stato ha confermato l’orientamento secondo cui la qualificazione di una pratica concordata si ha solo se vi sono gli elementi della durata, uniformità e parallelismo dei comportamenti che devono essere per giurisprudenza univoca costanti e ripetuti nel tempo  (TAR Lazio, Roma, I sez., 23 marzo 2004, n. 2715), difettando tali elementi non può giungersi ad affermare l’accertamento di una condotta vietata (cfr., circa gli elementi e parallelismo, Cons. di Stato, VI sez., 23 aprile 2002, n. 2199). Ha confermato inoltre, che la mancanza di indizi gravi precisi e concordanti costituiscono una mancanza assoluta di prova logica come spiegazione alternativa (cfr. giurisprudenza comunitaria Corte di giustizia 31 marzo 1993 “ pasta di legno”). Nella richiamata decisione, la Corte ha escluso l’esistenza di una pratica concordata, rilevando che in quel caso il parallelismo di comportamenti (dei prezzi) poteva trovare giustificazione nelle particolari caratteristiche del mercato.
La Sentenza non può andare esente da una importante critica sul terreno interpretativo dell’art. 2 della Legge 287/90.
Di particolare rilievo il ragionamento dell’Autorità Garante riportato e sanzionato dal TAR Lazio a pagina 34 della parte motiva della sentenza di primo grado, ove si legge che  “…sono state considerate le discussioni in sede Anfima (cfr. verbali delle riunioni del 31 gennaio 2002, del 6 marzo 2003 e del 9 aprile 2003, recanti indicazioni sui volumi produttivi da mantenere per limitare le quantità offerte sul mercato e recuperare per intero il maggior corso della Banda Stagnata; § 222) nonché le critiche delle associate circa la scarsa incisività dell’azione dell’organismo rappresentativo a favore delle imprese del comparto (§ 234), con la nota distintiva, rispetto al settore GL, che le lettere sugli aumenti erano state “predisposte dal Direttore dell’ANFIMA di concerto con FABA, IMPRESS e INCAM” (§ 235)”…, continuando il ragionamento si sofferma su un unico collegamento: “…È stato perciò evidenziato il rilevante ruolo dei “contatti diretti tra le stesse FABA, IMPRESS e INCAM aventi ad oggetto i volumi di produzione” (§§ 236 ss.) sulla base dei documenti già indicati nell’esame delle violazioni procedurali (appunto manoscritto del settembre 2000; trascrizione, datata gennaio 2001, di una telefonata intercorsa tra Amadei e Del Rio, già amministratore di FABA fino al 1997; documento rinvenuto presso IMPRESS attestante l’assunzione di impegni con FABA) e delle audizioni degli interessati….Alla luce degli elementi raccolti, l’Autorità ha pertanto ritenuto (§ 239) che erano state fornite “indicazioni alle associate sulle condotte da tenere per recuperare gli aumenti di costo della materia prima, individuando, in alcuni casi, una percentuale fissa di aumento dei prezzi valida per tutte le associate tale da rappresentare un prezzo obiettivo di riferimento”, mentre il coordinamento tra le imprese sulla limitazione della produzione costituiva “il complemento dell’intesa di prezzo”, essendosi reso possibile, “attraverso detta limitazione, […] un rialzo artificiale dei prezzi, che non trova alcuna giustificazione economica alternativa alla finalità di ostacolare il funzionamento del meccanismo concorrenziale”. 
Questo l’unico collegamento, alias comportamento, considerato illecito dal TAR.
Tale collegamento non è andato esente da importanti e incisive critiche alla luce degli elementi a discarico, sostenuti nel ricorso da IDRIA, e neppure toccati dal Cons. di Stato.
Il TAR non aveva dato alcun rilievo al punto concernente l’inversione di tendenza dell’andamento dei prezzi dal periodo 1998 – 2000 al periodo 2000 – 2003 (Tasso medio di variazione da -6,01% a 0,00%) che risultava assolutamente in linea con gli aumenti di materia prima subiti nel medesimo periodo, e che, i prezzi di vendita dei contenitori e le relative variazioni sono stabiliti in conformità a quelli richiesti dalle sole 4 ferriere a livello europeo che operano quasi con abuso di posizione dominante come imprese in situazione di quasi monopolio.
Tale stato di cose ha comunque determinato ex se una quasi (ma non totale) uniformità di reazioni da parte degli operatori circa l’aumento della materia prima comportando ciò un fattore assolutamente fisiologico che non abbisognava di alcun accordo!
Tale riscontro si rinviene in tutte le teorie economiche ovvero, le più accreditate riportano che è fisiologico per il mercato che, aumentando il costo della materia prima si ha un automatico aumento dei costi di produzione (aumento del costo materia prima = aumento costo di produzione = spostamento verso l’alto della curva dell’offerta [a parità di prezzo converrà produrre minore quantità di prodotto]), il risultato finale di tale spostamento verso l’alto della curva di offerta, a parità di domanda è stato nel caso del comparto Open top la diminuzione della quantità prodotta (scambiata) e l’aumento del prezzo di equilibrio (cfr. S. Vinci, Introduzione alla microeconomia, Napoli, 2000).
Tutto ciò per Idria in ogni caso non ha riscontri su base concordata come vuole sostenere l’Antitrust!
Il Consiglio di Stato ha dato rilievo al comportamento di adesione che l’Autorità desume sull’aumento dell’8% coniando una nuova definizione: quella relativa ad un “Prezzo Obiettivo” così facendo ha in definitiva effettuato una interpretazione eccessivamente estensiva degli articoli della Legge in esame,  privilegiando in tal modo solo gli aspetti formali del ragionamento dell’Antitrust.
Il comportamento di adesione che l’Autorità desume sull’aumento dell’8% non concerne un aumento del prezzo di vendita che deve essere unico per tutti, ma solo un aumento in percentuali sui prezzi che così restano diseguali in quanto ognuno non conosce il prezzo di base del concorrente al momento della conclusione del proprio contratto, infatti se uno prati 10 e l’altro 9, la percentuale unica porta ad un prezzo differente e quindi alla concorrenza perfetta.
L’estensione normativa del ragionamento del Supremo consesso comporta per il futuro una pericolosa applicazione sanzionatoria per le imprese.
Eppure, l’art. 2 della L. 287/90, vieta solo ed esclusivamente le intese dirette a fissare: “a)…direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o di vendita ovvero altre condizioni contrattuali; b) impedire o limitare la produzione, gli sbocchi, o gli accessi al mercato, gli investimenti, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico…”. 
Nel caso, quindi, possiamo considerare, con assoluta certezza, la mancanza dei fondamentali presupposti affinché si possa ritenere illecita una condotta per sospetto accordo collusivo che secondo la personalissima valutazione non si è mai avuto!
Se accordo si fosse avuto, per i partecipanti, si sarebbe stabilita una sanzione al mancato cartello. Punizione eventuale che non vi è stata, giacché dovevano necessariamente emergere, i termini ben definiti da mettere in atto come deterrente per evitare comportamenti opportunistici che, altrimenti e inevitabilmente si manifestano quando  ad un accordo partecipano due o più imprese.
Il Consiglio di Stato in ogni caso anche in mancanza di tale elemento essenziale per parlare di collusione, ossia la punizione, ha comunque ritenuto i comportamenti collusivi.
È pur vero che la normativa europea applicata dall’Antitrust punisce qualsiasi intesa volta a restringere il mercato, ma tale normativa non può e non deve essere applicata in presenza di qualsiasi incontro tra imprese. Ma soprattutto tale interpretazione non può collidere con le teorie economiche e produttive delle leggi di mercato. A tal proposito viene citata la teoria di BORK (P. G. Garella e L. Lambertini, Organizzazione industriale, Carocci Editore S.p.A Roma 2002), secondo la quale: se la quota di mercato è così bassa da non consentire che le limitazioni della produzione siano profittevoli (è il caso dell’IDRIA), lo scopo di un accordo volto ad eliminare la concorrenza, deve essere la creazione di efficienza. Quindi, in linea di principio, si potrebbero considerare legali tutti gli accordi di fissazione di prezzi  anche quelle che tutelino l’integrazione delle attività grazie al potere di mercato aggregato delle imprese coinvolte.

Luigi Ferrara                                  Carmen Battipaglia
Bibliografia essenziale 
(1)     Consiglio di Stato, sez. VI, 30 maggio 2006, n. 4017
(2)     T.a.r. per il Lazio, Roma, sez. I, 5 settembre 2005, n. 6546
(3)     Corte giustizia CE 8 luglio 1999, causa C-49/92P, Commissione c. Anic
(4)     Corte di Giustizia CE, 31 marzo 1993, C. – 89, 104, 114, 116 – 117, 125 – 129/95 
(5)     Trib. I grado Comunità europee, 15-03-2000, n. 25, 26, 30-32, 34-39/95 
(6)     C. Stato, sez. VI, 20 marzo 2001, n. 1671
(7)     C. Stato, sez. VI, n. 926/2004
(8)     Trib. I grado Comunità europee, 15-03-2000, n. 25, 26, 30-32, 34-39/95
(9)     Cass. civ., sez. I, 1 febbraio 1999, n. 827
(10)  C. Stato, VI, 20 marzo 2001, n. 1671
(11)  C. Stato, sez. VI, 2 marzo 2001, n. 1191)
(12)  Corte giust. 16 dicembre 1975, cause riunite 40-48, 50, 54-56, 111, 113 e 114/73, 
(13)  Corte giust. 21 febbraio 1984, causa 86/82, Hasselblad
(14) C. Stato, sez. VI, n. 1191/2001
(15)  C. Stato, sez. VI, 30 dicembre 1996, n. 1792
(16)  S. Vinci, Introduzione alla microeconomia, Napoli, 2000 
(17) P. G. Garella e L. Lambertini, Organizzazione industriale, Carocci Editore S.p.A Roma 2002

"E' meglio che mi riprendano i grammatici anziché non mi comprenda la gente.” Sant Agostino.