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Avvocato amministrativista

Rispetto delle Tariffe di legalità approvate dalla Prefettura competente nelle trattative private per l’affidamento del servizio di vigilanza e guardiania.

PARERE

IN FATTOcon riferimento alla lettera d’invito in materia di attribuzione servizio di vigilanza, il quesito che si propone concerne l’applicazione o meno al caso concreto degli articolidel Testo Unico delle leggi di Pubblica Sicurezza, ma ciò non può prescindere dai reiterati pareri dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, e riportati adesivamente anche nella circolare del Ministero dell’interno 15 novembre 1997 n. 559/14514.10089.D -. 
Ricostruzione normativa.
a) Il metodo di scelta utilizzato dalla stazione appaltante è sicuramente da considerare escluso dall’alveo applicativo del decreto dei servizi di sicurezza (art. 3, comma 2 – cat. 23 allegato 2), infatti, l’utilizzato metodo della trattativa privata, pur non essendo riconducibile all’esercizio dell’autonomia negoziale propria dei soggetti privati – che è potenzialmente esercitabile in maniera del tutto libera, anche se non proprio arbitraria -, esso sfugge ad una configurazione in termini giuridicamente assimilabili a quelli che riguardano gli altri metodi di scelta del contraente ingabbiati in precostituiti passaggi procedimentali quali le amministrazioni pubbliche.
Sotto tale profilo la Commissione di gara gode di maggiori profili di scelta discrezionale.
Considerazioni DI DIRITTO.
b) Va innanzitutto preso atto che – come evidenziato in reiterati pareri dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, e riportati adesivamente anche nella circolare del Ministero dell’interno 15 novembre 1997 n. 559/14514.10089.D – i costi orari effettivi dei servizi di vigilanza possono risultare sensibilmente differenziati tra i vari istituti operanti in un determinato ambito territoriale, sia in ragione della forma giuridica dell’impresa (società di capitali o cooperativa ecc.), sia dell’anzianità delle guardie impiegate, sia dell’eventuale utilizzo di contratti di formazione-lavoro, sia dell’organizzazione interna ove maggiore o minore incidenza può avere il costo del personale in base ad un minore o maggiore utilizzo di strumenti informatici o di teleallarme, sia in relazione alla specificità del servizio che viene reso. Ne consegue che, anche alla luce delle norme contenute nel Testo unico di Pubblica sicurezza (artt. 9, 133-141 del T.U), va effettivamente escluso che ricorra un potere generalizzato ed astratto del Prefetto di determinare tariffe inderogabili. Tuttavia nemmeno può escludersi che questi debba essere comunque messo in condizioni di svolgere non un sindacato di congruità economica aziendale, bensì di verifica della compatibilità della politica tariffaria perseguita con il trattamento economico del personale risultante dai contratti collettivi, con gli obblighi contributivi e tributari in relazione alla specifica organizzazione aziendale, come del resto sembra indicare anche la succitata circolare ministeriale. Controllo quindi che ha subito un vero e proprio processo evolutivo nel senso innanzitutto che esso si determina non più in misura fissa nell’importo minimo praticabile, bensì all’interno di una fascia di oscillazione, che oltre a determinare quindi la tariffa minima indica anche la massima; ma soprattutto che i limiti fissati da detta fascia di oscillazione non sono inderogabili, di talché le tariffe che si pongono al di fuori di essa non possono essere considerate per tale solo fatto illegali. In relazione ad esse, infatti, il Prefetto mantiene un potere di controllo caso per caso, connesso alle sue competenze precipue nel rilascio dell’autorizzazione di polizia per l’esercizio dell’attività di vigilanza (cfr. TAR Roma, II, 11895 del 13 dicembre 2000). 
In altre parole, gli Istituti di settore devono praticare le tariffe approvate dall’Autorità prefettizia sulla base del parametro di riferimento costituito dalle tariffe di legalità a seguito di apposita istruttoria a norma dell’art. 257 R.D. 6 maggio 1940 n. 635, ovvero i singoli tariffari che le stesse Imprese sottopongono all’Autorità prefettizia per l’approvazione, e tale obbligo si impone anche in sede di gara, al punto che la necessità dell’approvazione va riconosciuta financo “in assenza di una espressa previsione del bando o della lettera di invito” (cfr. C.Stato, VI Sez, n.808 del 12 febbraio 2002; IV Sez. n. 544 del 16 ottobre 2001; nel medesimo senso  circa la sussistenza di uno specifico potere autorizzatorio prefettizio in caso di tariffe inferiori a quelle minime: TAR Roma, III, n.2269 del 20 marzo 2002).
Orbene la stazione appaltante riferisce che nella lettera di invito si richiedeva espressamente il rispetto delle tariffe legali, se ne deduce quindi, secondo la disciplina richiamata che l’impresa che ha fornito la tariffa ridotta dovrà dimostrare la specifica comunicazione e approvazione prefettizia di congruità a seguito di istruttoria (sub procedimento), e solo successivamente la Commissione di gara potrà valutare la tariffa presentata risultante al di sotto della soglia minima.
IN GIURISPRUDENZA.
c) Circa la conseguente giurisprudenza.
Si segue il conseguente ormai univoco orientamento giurisprudenziale, seguito di recente anche dal TAR Salerno (n. 224 del 7 marzo 2005), secondo cui “il Prefetto non ha più il potere di fissare le tariffe minime e inderogabili per il servizio di vigilanza, essendo ora previste le c.d. tariffe di legalità per ciascuna tipologia di servizi, caratterizzate dalla libertà di scelta di ciascun Istituto in relazione alle contingenti valutazioni legate alla libera attività imprenditoriale, sia pure nell’ambito di una oscillazione percentuale prefissata e concretamente specificata dal Prefetto stesso”. Deve aggiungersi che “non avendo in effetti natura di autorizzazione c.d. prescrittiva, ma solo di parametro di congruità nel senso sopra descritto, la tariffa di legalità non può spiegare alcuna incidenza diretta sulla gara, proprio perché nel nuovo modello più elastico di determinazione tariffaria, delineato dall’Amministrazione competente anche in recepimento delle segnalazioni effettuate al riguardo dall’Autorità garante della concorrenza, l’aspetto della partecipazione alle gare pubbliche rileva su un diverso piano, avente distinta finalità, di tal che la società di vigilanza potrà partecipare alle gare proponendo la propria migliore offerta in base alle proprie valutazioni imprenditoriali e le Amministrazioni procedenti dovranno aggiudicare il servizio in base a considerazioni di stretta convenienza per gli interessi della P.A., restando però inteso che gli istituti di vigilanza prescelti, laddove non rientrino nel range di astratta congruità individuato dalla Prefettura, potranno essere soggetti a particolari controlli da parte di quest’ultima e finanche a limitazioni nelle loro possibilità di operare, visto che permane comunque, ai fini della stessa conduzione dell’istituto di vigilanza privata, il regime di approvazione delle tariffe e delle relative variazioni di cui all’art. 257 R.D. n. 635 del 1940” (cfr. n. 224 cit.; v.anche Cons. Stato, sez. IV, n. 4816 del 20 settembre 2005; Cons. Stato, sez. V, n. 3065 del 3 giugno 2002; Id., n. 5674 del 17 ottobre 2002, che ne ha tratto la conclusione che la determinazione prefettizia possa riguardare il prezzo massimo, ma non quello minimo praticabile da chi svolge attività di vigilanza e di custodia). E’ proprio la ricostruzione in siffatti termini della normativa di settore che deve indurre a reputare illegittima una eventuale previsione di bando che stabilisca l’automatica esclusione delle imprese che abbiano offerto un ribasso superiore al limite stabilito dalle tariffe di legalità fissate dai decreti prefettizi, in quanto “dinanzi al superamento di tali tariffe all’amministrazione è consentito unicamente avviare il subprocedimento di verifica in contraddittorio della relativa offerta alla stregua dell’art. 25 d.lg. n. 157 del 1995” (cfr. TAR Lazio, sez. I, n. 455 del 20 gennaio 2005).  
Orbene tutto ciò premesso, occorre dire che si può fare riferimento a  parametri ulteriori tenendo conto anche che nel caso di specie viene in rilievo l’ipotesi di appalto da aggiudicare mediante trattativa privata con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, atteso ciò, infatti, il diaframma di discrezionalità riservato al giudizio espresso dalla Commissione di gara in ordine alle offerte dei partecipanti risulta notevolmente ampio e ciò anche in relazione al fatto di verificare – in modo uniforme – l’affidabilità e la congruenza dell’attività economica degli istituti di vigilanza in gara, di per sé incidente su aspetti attinenti non solo alla qualità del servizio, ma anche all’ordine ed alla sicurezza pubblica e al rispetto degli obblighi assicurativi e previdenziali tutti requisiti fondamentali per la scelta dell’istituto.
In altre parole non occorre verificare solo il prezzo più basso ma occorre relazionarlo al servizio e sul punto la Commissione dovrà motivare congruamente.
Il prezzo troppo basso delle tariffe al di sotto di un minimo approvato incide non solo sui poteri di vigilanza e di autotutela, in ordine ai titoli abilitativi rilasciati ai sensi dei citati articoli 9 e 114 del testo unico, ma anche sui poteri della Stazione appaltante, esercitabili nel corso delle gare per l’affidamento dei servizi di vigilanza, condicio iuris, anche se non formalmente richiamata nella lettera di invito, dovendo le dette stazioni verificare che i partecipanti alla gara siano in possesso di tutti i requisiti idonei al servizio di pubblica sicurezza, di cui l’approvazione delle tariffe prefettizie risulta una parte costitutiva;
Nelle suesposte considerazioni è il parere.
Avv. Luigi Ferrara 

Idoneità a concorsi pubblici: soggetto disabile occupato e soggetto sano disoccupato due posizioni incomparabili di Luigi Ferrara.

1.  Premessa. Applicazione o “falsa applicazione” della legge 12 marzo 1999, n. 98, al personale docente della scuola?
Può sembrare superfluo soffermarsi diffusamente sulla portata innovativa della legge n. 68, che in tema di diritto al lavoro dei disabili, ha apportato radicali mutamenti al previgente sistema della legge n. 482/1968 (1).
Con tale normativa si è cercato di assicurare a tali categorie di lavoratori un diritto pieno al posto di lavoro, per questo viene introdotto un nuovo sistema di “collocamento mirato”, come definito dall’art. 2: un collocamento, cioè, che vale a favorire adeguatamente le attitudini delle persone affette da condizioni di disabilità, valutandole nelle loro capacità lavorative e consentendo di inserirle nel posto più adatto.
Il sostegno ai disabili viene assicurato nelle forme e nelle quantità previste dall’art. 3 (“Assunzioni obbligatorie” e “Quote di riserva”), a norma del quale i datori di lavoro, pubblici e privati, sono tenuti ad avere alle loro dipendenze lavoratori appartenenti alle categorie dei disabili di cui all’articolo.
La disciplina individua quindi la c.d. quota di obbligo, in relazione all’organico complessivo, e per la parte che interessa va rilevato che, trattandosi di pubbliche amministrazioni con un numero elevato di dipendenti, la riserva si determina nella misura del 7% dell’organico dei lavoratori occupati.
L’art. 4 detta, poi, specifici criteri per il computo della quota di riserva, calcolata sulla base dei lavoratori occupati a tempo indeterminato e con esclusione di quelli disabili assunti per tale loro stato.
Con l’articolo 7 intitolato “Modalità delle assunzioni obbligatorie”, si distingue un primo comma che disciplina la chiamata diretta per i datori di lavoro privati, ed un secondo comma che detta disposizioni per i datori di lavoro pubblici, richiamando in linea generale anche per questi ultimi il meccanismo della chiamata diretta (numerica o nominativa). L’ultimo capoverso del comma 2 introduce infine le controverse disposizioni in tema di applicazione della riserva nei pubblici concorsi.
L’art. 16 prevede per il pubblico impiego che l’assunzione del disabile possa avvenire a prescindere dallo stato di disoccupazione al momento dell’assunzione stessa.
Le disposizioni richiamate però nella pratica si sono rivelate tutt’altro che di facile interpretazione, ad oggi si rilevano diversi casi di disparità di trattamento nei confronti degli insegnanti inseriti nei vari CSA della Regione Campania, né esiste un criterio univoco impartito dall’Ufficio Scolastico Regionale per la Campania o addirittura tra i vari Uffici Scolastici Regionali e vari altri CSA d’Italia.
A titolo di es. il CSA di Avellino di recente ha negato il beneficio di cui alla riserva c.d. “N” ad un invalido civile, sul presupposto della mancata sussistenza dello stato di disoccupazione al momento della domanda di partecipazione al concorso e ciò esibendo il parere emanato dall’Adunanza della Sezione Seconda del 19 gennaio 2005, n. 11616/04, sull’interpretazione che l’insegnante aveva occupato la cattedra per l’intero anno scolastico mentre lo ha riconosciuto ad altro docente che aveva lavorato l’anno precedente per soli otto  mesi (2).
Diversamente si sono regolati altri CSA Campani, ad es. quello di Napoli ai fini dell’ottenimento della riserva ha ritenuto sufficiente il sussistere dello stato di disoccupazione all’atto della prima domanda di inserimento in graduatoria.
Come si può ben vedere già questo porta ad un irrazionale applicazione della legge per disparità di trattamento tra i vari uffici della medesima Regione Campania.
Sul punto diversi sono stati gli incontri al MIUR e tra vari sindacati sulla tematica delle immissioni in ruolo sia per l’organico che per il precariato (3).
2. a) La permanente rilevanza del requisito dello stato di disoccupazione al fine di far valere la riserva dei posti per le categorie protette nei concorsi per l’assunzione presso le P.A..
Proprio per tali evidenti disparità il MIUR ha chiesto di sapere dal Consiglio di Stato se e come andasse applicata al personale docente della scuola la disciplina della legge 12 marzo 1999, n. 68, recante norme per il diritto del lavoro dei disabili. In particolare, chiedeva di sapere come  andasse applicato l’art. 16 della stessa legge, disciplinante il tema della permanente rilevanza del requisito dello stato di disoccupazione al fine di far valere la riserva dei posti per le categorie protette  nei concorsi per l’assunzione presso le pubbliche amministrazioni e se, in caso di risposta positiva, andava rivisto l’orientamento giurisprudenziale, che ritiene perduto il requisito dello stato di disoccupazione per supplenze eccedenti i quattro mesi l’anno.
L’Adunanza della Sezione Seconda del 19 gennaio 2005, n. sez. 11616/04, anche se fonte autorevole non costituisce un esaustivo chiarimento interpretativo: il Consiglio di Stato si discosta subito dall’orientamento affermato in una recente sentenza di primo grado (T.A.R. Toscana, I Sez., 29 aprile 2002 n. 887), che ritiene la norma di cui all’art. 16 interpretarsi nel più ampio contesto di una legge comunque finalizzata all’inserimento lavorativo dei disabili disoccupati. Secondo tale interpretazione, occorre tutelare quanto più possibile il diritto al lavoro dei disabili, consentendo agli stessi di usufruire dei benefici previsti dalla legge anche se lo stato di disoccupazione esistente al momento della domanda, sia cessato durante i tempi (talora molto lunghi) di espletamento delle procedure concorsuali.
A tale orientamento l’Adunanza accomuna quello del TAR Campania Napoli, tra l’altro avversato attualmente dalla sezione distaccata di Salerno (4), al punto 6 del citato parere si legge: “…la giurisprudenza delle sezioni di questo Consiglio non si è occupata ex professo dell’argomento ma in una recente decisione [sez. V, n. 5207 del 2002], si coglie un passaggio dal quale sembrerebbe potersi evincere un’interpretazione dell’art. 16 nel senso affermato dal TAR Campania, ossia nel senso di superare il collegamento, ritenuto imprescindibile dalla normativa precedente fra stato di disoccupazione del beneficiario e diritto di essere obbligatoriamente assunto. Anche secondo tale orientamento l’art. 16 sarebbe inteso a consentire alle amministrazioni la mera facoltà di derogare al requisito della disoccupazione in sede di autonoma regolamentazione”. Senza voler riportare l’intero exursus interpretativo succintamente si riporta un altro passo saliente del parere ove per contro si dice: “l‘art. 16 citato consente di prescindere dallo stato di disoccupazione solo quando le amministrazioni, in base ad una loro ponderata e motivata determinazione (ad esempio perché il livello di preparazione dei candidati si dimostri particolarmente elevato e risulti conveniente per il buon andamento, innalzare la quota dei riservatari oltre il limite percentuale ordinario), ritengano di prescindere dal limite percentuale dei posti riservati nei pubblici concorsi per provvedere in tempi brevi a saturare l’aliquota dei posti da riservare agli invalidi”, conclude, ma dopo un intricato excursus interpretativo, punto 11, nel seguente modo: “…si è pressoché costantemente ritenuto, con riferimento alla disciplina anteriore alla legge 68 del 1999, che lo stato di disoccupazione necessario per fruire della riserva di posti prevista dalla legge 2 aprile 1968, n. 482, non viene meno per l’effetto del conferimento di una o più supplenze temporanee di insegnamento nell’arco dell’anno scolastico, mentre è idonea a far venir meno la detta condizione soltanto la supplenza annuale caratterizzata dalla tendenziale stabilità, o quanto meno relativa continuità”, pervenendo così ad una decisione finale salomonica però a modesto parere non condivisibile: “sarà compito delle varie amministrazioni valutare caso per caso, con riferimento alle singole fattispecie eventualmente accorpate per ipotesi omogenee o analoghe se il rapporto di lavoro del supplente, in relazione alle sue varie tipologie ed articolazioni, che solo l’amministrazione stessa può cogliere i presupposti, se il rapporto è dotato di tendenziale stabilità”.
Segue: b)  l’opposto orientamento giurisprudenziale del TAR Napoli sulla perdita del requisito dello stato di disoccupazione per supplenze eccedenti i quattro mesi l’anno.
In realtà il citato parere perviene ad una lettura riduttiva della norma, che non trova aggancio né nel dato testuale, né in quello logico-sistematico della legge a tutela del diritto al lavoro dei disabili infatti la giurisprudenza di merito ne ha svuotato più volte il contenuto ed è quanto è successo secondo alcune recentissime sentenze del TAR Campania Napoli (5).
In termini brevi, il ragionamento riportato nelle decisioni richiamate smentisce in parte la ricostruzione del Consiglio di Stato arrivando ad opposte conclusioni che, in verità, si ritengono maggiormente fedeli al dettato normativo.
I giudici partenopei ritengono che, ai fini della adeguata interpretazione delle disposizioni della legge 12 marzo 1999, n. 98, debba essere colto il fatto che nel lavoro pubblico è prevista una doppia forma di tutela per i disabili.
Secondo tale ragionamento, la prima si realizza con la chiamata diretta prevalentemente nominativa, ad eccezione di alcune categorie: secondo l’articolo 7 comma 2 della legge l’adempimento dell’obbligo di copertura della quota d’obbligo si attua con le modalità di cui all’articolo 36 comma 2 D.Lgs. 29/1993 (ora art. 35 comma 2 D.Lgs. 165/2001) per chiamata numerica degli iscritti nelle liste di collocamento: tale disposizione è infatti relativa alla chiamata numerica dei lavoratori da occupare (salvo quanto previsto dall’art. 11 della legge sulla possibilità di stipulare convenzioni) e ciò facendo riferimento anche al Consiglio di Stato (Sezione II nell’adunanza del 13/12/2000) il quale confermava il fatto che si dovesse tener conto della peculiarità del  meccanismo della doppia tutela, ove per maggiore comodità espositiva al lettore si riporta il passo: “La legge n. 68/1999, pur profondamente innovativa rispetto al passato, ha dunque confermato il principio del doppio meccanismo di tutela dei disabili aspiranti al lavoro: quello dell’assunzione obbligatoria diretta e quello della riserva dei posti nei procedimenti concorsuali per la copertura di posti disponibili nelle piante organiche delle Pubbliche Amministrazioni; procedimenti nei quali vanno ricompresi quelli relativi al personale della scuola mediante le graduatorie permanenti, redatte, secondo quanto visto, secondo criteri di concorsualità, cioè di attribuzione di un punteggio e conseguente collocazione in un ordine di graduatoria, che è un ordine di merito”.
La sentenza continua precisando la ulteriore tutela che si attua con il meccanismo della riserva di posti nel concorso pubblico.
Ritengono i giudici di merito che il legislatore, a fronte delle disposizioni della prima parte che riguardano il sistema generale della chiamata diretta, numerica o nominativa, è stato mosso dal chiaro intento di dettare una disciplina a sé per le assunzioni concorsuali; e tale disciplina si ritrova nel combinato disposto dell’art. 16 comma 2 e dell’art. 7 comma 2 ultimo cpv della nuova legge, che realizzano una significativa innovazione rispetto al sistema vigente nella legge 482/1968 ed in particolare al sistema dell’art. 12 per i pubblici concorsi, ove il beneficio era attribuito ai soli disoccupati.
La ricostruzione continua guardando al secondo periodo del comma 2 dell’art. 7 citato della legge, per le assunzioni di cui all’articolo 36, comma 1, lettera a), del decreto legislativo n. 29/1993 (cioè le assunzioni mediante procedure concorsuali), dispone che i disabili iscritti nell’elenco di cui all’articolo 8, comma 2, della legge hanno diritto alla riserva dei posti, nei limiti della complessiva quota d’obbligo e fino al cinquanta per cento dei posti messi a concorso.
Quanto rileva maggiormente sulla rilevanza del requisito dello stato di disoccupazione è il punto in cui si sostiene che il comma 2 dell’art. 16 è esplicito nel disporre che i disabili che abbiano conseguito le idoneità nei concorsi pubblici possono essere “assunti” – ai fini dell’adempimento dell’obbligo per i datori di lavoro pubblici e privati di avere alle loro dipendenze lavoratori appartenenti alle categorie di cui all’articolo l nella misure di cui all’articolo 3 – “anche se non versino in stato di disoccupazione e oltre il limite dei posti ad essi riservati nel concorso”.
Sulla interpretazione delle due norme in maniera tra loro coordinata, deve preferirsi una lettura che sancisce la prevalenza della seconda sulla prima, per ragioni logico- sistematiche che hanno una valenza superiore all’inciso letterale sopra indicato, come si desume peraltro dall’iter formativo della legge.
A conferma, infatti, l’articolo 7 comma 2 ultimo periodo contiene l’enunciazione del principio generale delle modalità di attuazione della tutela del disabile nelle procedure concorsuali, con una disposizione che riecheggia l’articolo 5 comma 1 del DPR 487/1994 (regolamento per i concorsi della pubbliche amministrazioni): la norma afferma il principio che, per le categorie per la cui assunzione è disposto il possesso di titolo di studio superiore a quello di scuola dell’obbligo, nella procedura concorsuale (in cui ex ante occorre rispettare la par condicio tra i concorrenti) la tutela del disabile può attuarsi solo a posteriori con il meccanismo delle riserve di posti (nei limiti del 50% dei posti messi a concorso e comunque non oltre la quota di obbligo).
L’interdipendenza normativa viene dimostrata da detti giudici dall’ulteriore presupposto fondato sul fatto che costituisce norma speciale la successiva disposizione che operativamente disciplina il concorso nelle pubbliche amministrazioni (l’articolo 16), la cui rubrica è intitolata appunto in tal senso, e che ai fini della applicazione del beneficio della riserva rende irrilevante la sussistenza dello stato di disoccupazione al momento della domanda.
Da ciò si fa scaturire la differente portata dell’articolo 7 comma 2 e dell’articolo 16 comma 2 della legge, perché l’articolo 7 delinea il meccanismo astratto con cui la riserva si applica alle procedure concorsuali, e l’art. 16 delinea con carattere di specialità il concreto modo operativo della riserva.
L’art. 16 della legge n. 68/1999, dettaglia infatti il beneficio, rendendone destinatari i disabili che abbiano conseguito le idoneità nei concorsi pubblici: questi possono essere assunti, ai fini dell’adempimento dell’obbligo di cui all’art. 3, anche se non versino in stato di disoccupazione e oltre il limite dei posti ad essi riservati nel concorso. L’articolo 16 va oltre e sancisce che dallo status di disoccupato si può prescindere comunque in caso di concorsi, perché soccorre una ratio diversa di tutela del disabile che già si è rivelato idoneo nella procedura concorsuale.
Ne deriva che l’introduzione dell’inciso “anche se non versino in stato di disoccupazione” costituisce estrinsecazione della chiara voluntas legis di conferire irrilevanza al requisito della iscrizione negli elenchi, così recidendo il legame dettato inizialmente dall’art. 7 comma 2 ultimo cpv. con disposizione che non risulta eliminata a causa di una svista del legislatore.
Tra l’altro, sono proprio i principi costituzionali richiamati nella decisione del C. di S. n. 1271/03, e in particolare l’art. 38 che al comma 3 sancisce il diritto degli inabili e dei minorati all’educazione e all’avviamento al lavoro, ad imporre invece, la diversa ricostruzione qui proposta (si legga pure l’enunciazione contenuta nel 1° comma dell’art. 1 della legge 68/99: D’altra parte gli stessi argomenti tratti dal giudice di appello (Con. di Stato, VI, 10 marzo 2003, n. 1271) a favore della tesi della rilevanza del requisito della disoccupazione al momento della domanda appaiono militare piuttosto a favore della tesi contraria.
Riconosce il Consiglio di Stato che l’art. 1 della legge n. 68 del 1999 indica come la finalità della legge non è solo quella di garantire l’inserimento ma anche la piena integrazione del disabile nel mondo del lavoro.
Di qui il senso della riforma, la quale, intitolata “norme sul diritto al lavoro dei disabili”, quasi a sottolineare finalità di protezione più ampie e comprensive rispetto a quelle incentrate sulla garanzia dell’assunzione obbligatoria, mira a garantire non un inserimento quale che sia al disabile, ma un inserimento che possa essere conforme alle sue aspirazioni e capacità lavorative. Ne consegue la possibilità che il beneficio sia accordato anche al disabile che già occupato, intende progredire in carriera, ovvero trovare una occupazione più confacente alle proprie attitudini e capacità lavorative.
3. note conclusive.
Se si resta sul piano della precarietà del rapporto nel parere più volte richiamato non si tiene assolutamente conto di un dato incontrovertibile, ovvero, che nel settore scolastico è sostanzialmente impossibile – quantomeno nelle procedure per soli titoli – far valere il requisito della disoccupazione al momento della presentazione delle domande di partecipazione ad un concorso, i partecipanti a tale procedura concorsuale, infatti, essendo in pratica tutti occupati in incarichi di insegnamento supplente, incarichi annuali, comunque sempre senza il carattere della stabilità o tempo indeterminato, quindi tali soggetti si trovano attualmente nell’impossibilità di far valere il diritto garantito loro dalla legge, e ciò quindi amplia così il carattere discriminante dell’interpretazione adottata con evidente violazione dei principi che regolamentano le procedure concorsuali e del diritto alla riserva di posti. Tale problematica è stata sempre oggetto di accesi dibattiti nell’ambiente sindacale ed istituzionale (6).
Si è convinti, nel senso del recente e sopra riportato ragionamento del TAR Campania Napoli che trattasi di una errata interpretazione normativa che rischia di ledere i diritti di coloro che appartengono alle categorie tutelate dalla citata legge, nonché ciò non avrà che ripercussioni fortemente negative sulle procedure di assunzione sia del personale docente che del personale ATA, e ciò perché ogni volta che sussiste un caso in cui non viene riconosciuto il diritto ad essere nominato in via privilegiata a chi sia titolare del diritto all’assunzione obbligatoria finisce inevitabilmente per determinare, come evidenziato, una situazione gravemente lesiva – e discriminatoria – in tutti coloro che, pur essendo in possesso dei requisiti di legge (inabilità di grado superiore al 45%), si vedono nell’assurda impossibilità di farli valere nella procedura concorsuale, si ripete ancora una volta, perché è sostanzialmente impossibile che i disabili iscritti o che aspirino ad essere iscritti nelle graduatorie permanenti possano possedere (a causa dei contratti di natura precaria, ma comunque sempre a tempo determinato, stipulano nel corso dell’anno scolastico) i requisiti per l’iscrizione nelle liste speciali, soggetta tra l’altro, non solo al dato interpretato della non annualità ma pure (in virtù di quanto disposto dall’art. 4 del decreto legislativo 21 aprile 2000, n. 181, come modificato dall’articolo 5 del decreto legislativo 19 dicembre 2002, n. 297) ad ulteriori restrizioni di natura economica, venendo meno l’iscrizione in presenza di redditi comunque superiori a 7.500 euro annui di cui il parere del Consiglio di Stato non accenna neppure.
In realtà, oltre al ragionamento del TAR Napoli richiamato si è convinti che sussiste un ulteriore raccordo normativo che può essere di supporto al primo ma che per molti aspetti risulta pure simile.
Per la definizione delle quote di riserva si richiamano le disposizioni contenute nell’art. 3 della legge 12 marzo 1999, n. 68, nella C.M. 248 del 7 novembre 2000 di cui si riporta un passo (Assunzione dei disabili. La disposizione di cui all’art. 16 della legge n. 68, prevede che l’assunzione del disabile “e, quindi, del soggetto appartenente alle categorie tassativamente indicate all’art. 1 della legge”, risultato idoneo nei concorsi, possa avvenire a prescindere dallo stato di disoccupazione al momento dell’assunzione stessa, in ciò innovando, rispetto alla precedente disposizione di cui all’art. 19 della legge n. 482/68, che prevedeva il possesso di tale stato sia al momento della presentazione della domanda di partecipazione al concorso, sia al momento della successiva assunzione. Si richiama l’attenzione sulle disposizioni vigenti in materia di accertamento delle condizioni di disabilità contenute nella legge all’art. 1, 4° comma, esplicitate nella C.M. del Ministero del Lavoro n. 77 del 24 novembre 1999). 
Si sottolinea ancora che le graduatorie di cui alla l. n. 124 del 1999 e D.M. n. 123 e 146 del 2000, non sono uniche, ma differenziate ed articolate in scaglioni.
I titoli di precedenza conseguenti all’iscrizione nell’elenco dei disabili di cui all’art. 8 l. n. 68 del 1999, rilevano all’interno di ciascun scaglione.
Il D.L. n. 255 del 2001, conv. in L. n. 333 del 2001, come pure la recente Legge di modifica 4 giugno 2004, n. 143, ha inteso salvaguardare il meccanismo degli scaglioni ed ove in essi occorre tenere obbligatoriamente una quota di riservisti; tali disposizioni non modificano di certo i titoli di precedenza conseguenti all’iscrizione nell’elenco dei disabili, infatti, l’art. 8 bis, Allegato Unico della L. 186/2004, (disposizioni in materia di quote di riserva per le assunzioni obbligatorie) si limita a stabilire che: “le riserve di posti previste dalla legge 12 marzo 1999, n. 68, si applicano alle procedure concorsuali previste dall’articolo 29 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, ivi incluse quelle per il conferimento degli incarichi di presidenza, di durata annuale, negli istituti e nelle scuole di istruzione secondaria, nei licei artistici e negli istituti d’arte”. 
In tutte le disposizioni richiamate nulla si dispone circa lo stato di disoccupazione permanendo, quindi lo status di disabile questo non può essere discriminato attraverso il venir meno dello stato di disoccupazione.
È chiaro quindi che il CSA procedente, secondo il combinato disposto degli artt. 16 co. 2 (I disabili che abbiano conseguito le idoneità nei concorsi pubblici possono essere assunti, ai fini dell’adempimento dell’obbligo di cui all’articolo 3, anche se non versino in stato di disoccupazione e oltre il limite dei posti ad essi riservati nel concorso.) e ai sensi degli artt. 3 e 8 della stessa legge 68/1999, e delle altre disposizioni sopra richiamate risulta obbligato ad assumere per lo scaglione di riferimento almeno un invalido se ve ne sono e almeno per la quota del 7% dell’organico.
Il CSA è obbligato ad assumere l’invalido, a prescindere dallo stato di disoccupazione, (sempre nei limiti della quota), non adempiendo a tale obbligo si otterrebbe solo un detrimento del soggetto invalido con elusione dello spirito della l. 68/1999, violando il diritto alla riserva di posti.
Il ragionamento è ripreso nello stesso parere esibito dalla P.A. dell’Adunanza a pag. 2 punto 3 ultima parte che precisa che è fatta salva l’ipotesi eccezionale di cui all’art. 16 co. 2.
Infatti, in tal senso da ultimo anche la giurisprudenza del TAR Lazio ha ritenuto non necessario richiedere anche lo stato di disoccupazione per beneficiare della riserva di posti nei concorsi a cattedre.
L’amministrazione, insomma, non procedendo secondo tale percorso rischia di azzerare completamente la quota spettante ai riservisti.
Si tratta di adempiere all’obbligo di cui all’art. 3 (limite di quota, punto 8, primo  capoverso, stesso parere richiamato), inoltre circa la perdita dello stato di disoccupazione si è statuito che: (Nei confronti del disabile utilmente collocato in graduatoria che successivamente perde lo stato di disoccupazione l’assunzione è doverosa nei limiti dei posti messi a concorso ma può avvenire anche al di fuori dei posti riservati nel concorso purché sempre nei limiti della quota complessiva di riserva di cui all’articolo 3 della legge n. 68 del 1999, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 10 marzo 2003, n.1271).
Se non si dovesse tenere conto di tutto ciò si otterrebbe il paradosso consistente nel fatto che se il docente volesse rinunciare ad un incarico a tempo determinato per acquisire lo stato di disoccupazione iniziale non lo potrebbe neppure fare in quanto incorrerebbe nelle sanzioni previste dall’articolo 8 D.M. 201/2000 il quale stabilisce che: “Effetti del mancato perfezionamento e risoluzione anticipata del rapporto di lavoro.
1. L‘esito negativo di una proposta di assunzione a tempo determinato comporta i seguenti effetti: 
A) Per supplenze conferite sulla base delle graduatorie permanenti: a) la rinuncia ad una proposta di assunzione o la mancata assunzione di servizio comportano la perdita della possibilità di conseguire analoghi rapporti sulla base delle graduatorie permanenti per l’anno scolastico successivo; b) l’abbandono del servizio comporta sia l’effetto di cui al punto a) sia la perdita della possibilità di conseguire qualsiasi tipologia di supplenza, conferita sia sulla base delle graduatorie permanenti che delle graduatorie di istituto, per l’anno scolastico in corso. 
B) Per supplenze conferite sulla base delle graduatorie di circolo e di istituto: a) la rinuncia ad una proposta contrattuale o alla sua proroga o conferma non comporta alcun effetto; b) l’abbandono della supplenza comporta la perdita della possibilità di conseguire qualsiasi tipologia di supplenza conferita sia sulla base delle graduatorie permanenti che delle graduatorie di istituto, per l’anno scolastico in corso”. 
L‘Amministrazione scolastica nega a parte ricorrente il beneficio di cui alla riserva c.d. “N” quale invalida civile, sul presupposto della mancata sussistenza dello stato di disoccupazione, al momento della domanda di partecipazione al concorso e ciò esibendo il parere emanato dal Consiglio di Stato il 19 gennaio 2005.
Quindi, senza dare valenza a tali ricostruzioni normative si finisce inevitabilmente per svantaggiare il soggetto disabile che anche se già occupato è pur sempre diversamente abile  rispetto al soggetto sano disoccupato, quest’ultimo pur sempre dotato di capacità fisiche che lo rendono maggiormente idoneo nella comune attività della vita. Posizioni comunque pur sempre incomparabili ove al fine di garantire l’uguaglianza sostanziale sono per certo bisognevoli di trattamenti giuridici differenti.

Bibliografia essenziale
(1)
(2) v. ord. TAR Campania, Salerno, sez. I, 3 novembre 2005, n. 1199/05, che respinge la domanda incidentale di sospensione, confermata dal Cons. di Stato, sez. VI, ord. n.759/06 .
(3) Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca Servizio per l’Automazione Informatica e l’Innovazione Tecnologica EDS. Servizio di Consulenza all’Attività Programmatoria: Lavorare nella scuola Principali caratteristiche delle graduatorie permanenti del personale docente a.s. 2002/03 Marzo 2003, in www.amica scuola.it. del 20.11.06;
(4) (T.A.R. Campania, Napoli, Sez., 18 marzo 2002,  n. 1425; ord. TAR Campania, Salerno, sez. I, 3 novembre 2005, n. 1199/05);
(5) TAR Campania, Napoli, sez. II, 15 dicembre 2005, n. 827; TAR Campania, Napoli, sez. II, 15 dicembre 2005, n. 1497;
(6) www.istruzione.itwww.campania.istruzione.it; 

(7) (cfr. TAR Lazio, ord. N. 7692 del 01.09.05, …non è necessario richiedere anche lo stato di disoccupazione per beneficiare della riserva di posti nei concorsi a cattedre).

Ristrutturazione edilizia e problematiche connesse ai vincoli del P.R.G. di Luigi Ferrara e Carmen Battipaglia

I. La ristrutturazione edilizia
L’art. 3, comma 1, lett. d) del D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, qualifica  gli “interventi di ristrutturazione edilizia” quelli volti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, l’eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi elementi ed impianti.
Secondo la giurisprudenza anteriore al nuovo testo unico sull’edilizia, il concetto di ristrutturazione edilizia, come qualificato dall’art. 31 comma 1 lett. d) della L. 5 agosto 1978 n. 457, comprende anche la demolizione seguita dalla fedele ricostruzione del manufatto, con l’unica condizione che la riedificazione assicuri la piena conformità di sagoma, volume e superficie tra il vecchio e il nuovo manufatto, con la conseguente possibilità di pervenire, in tal modo, ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente, purché la diversità non dia luogo alla realizzazione di nuovi volumi o ad una diversa ubicazione.(1)
Acquisizioni giurisprudenziali recpite anche nel  T.U. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia.
Nell’ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia l’art 3 comma I lett d) del predetto testo Unico ricomprende esplicitamente anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione, purché ciò avvenga con la stessa volumetria e sagoma di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica. Quindi si conferma anche nel nuovo testo sull’edilizia che la demolizione e ricostruzione è classificabile come ristrutturazione solo a condizione del mantenimento delle caratteristiche planovolumetriche dell’edificio da ricostruire (2)
Per converso, la lett.e) del medesimo articolo classifica come “interventi di nuova costruzione” quelli di trasformazione edilizia ed urbanistica del territorio non rientranti nelle categorie definite alle lettere precedenti, procedendo quindi ad una elencazione per tipologie edilizie(cfr. dec. cit.).
L’’art. 10 individua gli interventi subordinati al ”permesso di costruire” (già concessione edilizia) ricomprendendo in essi: a) gli interventi di nuova costruzione; b) gli interventi di ristrutturazione urbanistica; c) gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superfici, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle
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(1) Cons. St., V sez., n. 476/04
     Cons. St. n. 5310/03
    Cons. di St.  n, 4593/03
    Cons. di  St., II Sez., n. 2687/04
(2) Cons. di St. 2687/04
     Cons. di St. V sez., n. 1246 del 2001
zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d’uso (3).
Ciò che le disposizioni citate non prevedono è il limite in cui possono essere effettuate le modifiche del nuovo fabbricato affinché questo sia compatibile con il criterio di ristrutturazione, senza debordare nella nuova costruzione diversa dalla precedente e come tale soggetta a valutazione alla luce degli strumenti urbanistici vigenti al momento del rilascio del titolo (4).
II.  Modifiche al nuovo fabbricato compatibili con il criterio di ristrutturazione
La problematica delle modifiche ad un nuovo fabbricato in ristrutturazione edilizia riveste una importanza particolare per la diversa ammissibilità di una ristrutturazione rispetto ad una nuova edificazione.
Il Consiglio di Stato, recentemente, ha affermato che la modifica del precedente manufatto deve essere tale da non alterare la sua compatibilità con lo strumento in vigore al momento della demolizione (5).
Nell’ipotesi di ristrutturazione edilizia, trattandosi di interventi su edifici, non occorre che vi sia la perfetta conformità con il piano regolatore generale e ciò in ragione del fatto che la successione nel tempo degli strumenti urbanistici non può interferire sulla legittimità delle opere eseguite in precedenza e con il diritto del proprietario di eseguire quelle opere funzionali al mantenimento e alla conservazione dell’edificio stesso, nonché a renderlo compatibile con le esigenze eventualmente sopravvenute.
Pertanto la natura di per sé sfumata del concetto di compatibilità dovrebbe essere resa più certa dalla previsione, in sede regionale, dei limiti specifici della ristrutturazione e ciò in quanto, ove si ricada nell’ipotesi di nuova
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(3) Secondo una costante interpretazione della disposizione all’epoca vigente – l’art. 31, comma 1, lett. d), della l. 5 agosto 1978, n. 457 –, il concetto di ristrutturazione edilizia è comprensivo anche della demolizione seguita dalla fedele ricostruzione del manufatto, ma la ricostruzione deve assicurare la piena conformità di volume, sagoma e superficie tra vecchio e nuovo fabbricato (V Sez. 18 dicembre 1997, n. 1581; 24 febbraio 1999, n. 197; 28 marzo 1998, n. 369; 9 
edificazione, deve sussistere necessariamente la conformità con lo strumento urbanistico, con la conseguenza che l’edificio oggetto dell’intervento dovrebbe essere adeguato alle prescrizioni vigenti al tempo dell’intervento medesimo (6).
III. Ristrutturazione edilizia nel caso di vincolo di rispetto stradale del P.R.G. 
La problematica relativa alla successione nel tempo degli strumenti urbanistici soventemente si ripropone in caso di ristrutturazione per un edificio che in base ai lievi scostamenti volumetrici si trovi ad invadere un vincolo di rispetto stradale per strada di progetto.
E’ noto, infatti, che l’art. 32 comma 2 D.P.R. 380/01, consente la sanatoria, tra le altre ipotesi, delle opere abusive «in contrasto con le norme del D.M. 1 aprile 1968… sempre che le opere stesse non costituiscano minaccia alla sicurezza del traffico » (lett. c), quando esse siano «… insistenti su aree vincolate dopo la loro esecuzione…».
Occorre rammentare che il vincolo di inedificabilità inerente la costruzione dell’opera edilizia nella fascia di rispetto stradale, in violazione delle disposizioni del d.m. 1 aprile 1968 n. 1404, ha natura « relativa » o « assoluta », ai fini della sanatoria edilizia, a condizione che il manufatto sia stato realizzato, rispettivamente, prima o dopo l’imposizione del medesimo, dovendosi ammettere solo nel primo caso la possibilità di sanatoria, previa acquisizione del parere previsto dall’art. 32 legge cit., che resta invece esclusa nella seconda ipotesi, ai sensi del successivo art. 33 comma 1 lett. d) (7). Ancora si è statuito che il vincolo di rispetto stradale di cui al D.M. 1 aprile 1968 n. 1404, previsto dall’art. 33 L. 28 febbraio 1985 n. 47, a differenza di quello di inedificabilità relativa previsto dall’ articolo 32 legge n. 47 del 1985 cit., che può essere rimosso a discrezione
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ottobre 2002, n. 5410; 8 agosto 2003, n. 4593; 18 settembre 2003, n. 5310; IV Sez. 30 giugno 1998, n. 994, VI Sez. 7 agosto 2003, n. 4568). La ristrutturazione, in sintesi, non può comportare, secondo la norma in esame, un’alterazione della tipologia edilizia e della volumetria preesistenti.
(4) Cons. di St.  n. 5867/04
(5) Cons. di Stato IV sez. n. 5792/06. La recente giurisprudenza del Consiglio di
dell’Autorità preposta alla cura dell’ interesse tutelato, contiene un divieto di edificazione di carattere assoluto che comporta la non sanabilità dell’opera abusiva realizzata dopo la sua imposizione, trattandosi di vincolo per sua natura incompatibile con ogni manufatto (8).
IV. Perimetro interno ed esterno al centro abitato: problematiche connesse all’esatta applicazione delle norme del T.U. Edilizia
Una ulteriore problematica si può incontrare nel caso in cui la futura ristrutturazione dovrà avvenire all’interno del perimetro del centro abitato e insista il vincolo di rispetto stradale per strada di progetto non ancora realizzata.
In tal caso il vincolo sussiste o meno asseconda se siano trascorsi i cinque anni dall’approvazione dello stesso, ovvero, nel caso in cui non sono trascorsi ancora i termini di decadenza troveranno applicazione alternativamente l’art. 4 D.M. 1 aprile 1968 n. 1404 (esterno del perimetro abitato) o l’art. 9 del D.M. 2 aprile 1968 (interno del detto perimetro), nonché, la richiamata ristrutturazione, dovrà rivestire, tout court i caratteri di cui all’art. 3, co. 1, Lett. d) del D.P.R. 380/01.
Più complessa risulta la disciplina in caso di vincolo ultraquinquennale in cui la zona diviene libera da ogni disciplina (c.d. zona bianca), ove secondo la normativa novellata pare che la ristrutturazione debba essere totalmente esclusa se l’immobile ricade nel perimetro del centro abitato.
Nella normativa previgente il D.P.R. 380/01, poteva trovare applicazione l’art. 17, L. 765/67 che modificava l’art. 41 quinquies della L. 1150/42. Tale normativa è stata abrogata dall’art. 136, comma 2, d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380, a decorrere dal 30 giugno 2003, ai sensi dell’art. 3, d.l. 20 giugno 2002, n. 122, conv., con modificazioni, in l. 1° agosto 2002, n. 185.
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Stato ha, altresì, chiarito che la ricostruzione (dopo la demolizione) di un immobile diverso per volumi o anche solo per la sagoma (a parità di volumi) dall’immobile preesistente comporta la realizzazione di un immobile nuovo con l’applicazione della disciplina urbanistica prevista per le nuove edificazioni e delle conseguenti limitazioni imposte dalle norme urbanistiche in vigore al momento del rilascio del titolo autorizzativi) (V. anche, Sez., dec. n. 5867/04)
(6)  Cons. di Stat., sez. IV, 16 marzo 2007, n. 1276
Attualmente trova applicazione l’art. 9 co. 1 lett. a) del D.P.R. 380/01, ai sensi del quale: “Salvi i più restrittivi limiti fissati dalle leggi regionali e nel rispetto delle norme previste dal decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490, nei comuni sprovvisti di strumenti urbanistici sono consentiti:
a) gli interventi previsti dalle lettere a), b) e c) del primo comma dell’articolo 3 che riguardino singole unità immobiliari o parti di esse;…” (9)
Con chiara esclusione degli interventi di ristrutturazione edilizia.
Un intervento di nuova costruzione o ristrutturazione è ammesso dall’art. 9 citato alla lettera b): “b) fuori dal perimetro dei centri abitati, gli interventi di nuova edificazione nel limite della densità massima fondiaria di 0,03 metri cubi per metro quadro; in caso di interventi a destinazione produttiva, la superficie coperta non può comunque superare un decimo dell’area di proprietà”.
Infatti, il legislatore con il nuovo D.P.R. ha inteso dettare una (restrittiva) disciplina ex lege per tutte le ipotesi in cui il territorio comunale risulti, in tutto o in parte, privo di pianificazione e poiché la normativa indicata presuppone prescrizioni diverse a seconda che le aree ricadano dentro o fuori il centro abitato, solo se l’area considerata è ricompresa nel “centro abitato”, risulta in particolare applicabile l’art. 9, comma 1, lett. a) T.U. n. 380 cit., che, in sostanza, impedisce nuove edificazioni, consentendo solo limitati interventi specificamente indicati.
Viceversa, qualora l’area sia “all’esterno dei centri abitati” (come si esprime l’art. 9, lett. b), ovvero “fuori dal perimetro dei centri abitati” saranno consentite, sussistendone tutti presupposti in fatto e in diritto, limitate, ma nuove, realizzazioni edilizie.
La giurisprudenza oculata non ha mancato di precisare in diverse occasioni che il regime di inedificabilità previsto, per le aree comprese nel perimetro del centro abitato è applicabile non solo al caso di
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(7) T.A.R. Puglia, Bari, 2 settembre 2002, n. 3801
     T.A.R. Salerno, 3 ottobre 1994 n. 528
     T.A.R. Latina 1 marzo 1994 n. 221
     T.A.R. Bari, II Sez., 18 febbraio 2000 n. 616, in Rassegna I TAR, 1994, I, 1367, e 2000, I, 205
(8) T.A.R. Toscana, Firenze, 12 febbraio 2003, n. 277
     T.A.R. Piemonte, 6 dicembre 2000, n. 1283, in Rassegna I TAR 2001, I, 552
     Cons. Stato, IV Sez., 5 luglio 2000, n. 3731, in Cons. Stato 2000, I, 1636
Comuni del tutto privi di strumenti urbanistici generali ma anche nell’ipotesi di piani urbanistici che abbiano solo in parte perduto la loro efficacia (cfr., al riguardo, T. A. R. Napoli, sez. I, 4 agosto 1994, n. 209).

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(9) D.P.R. 06 GIUGNO 2001, N. 380, Articolo 3 Definizioni degli interventi edilizi (vedi appendice)
APPENDICE
NORMATIVA
D.P.R. 06 GIUGNO 2001, N. 380
Articolo 3 (L) Definizioni degli interventi edilizi
(legge 5 agosto 1978, n. 457, art. 31)
1. Ai fini del presente testo unico si intendono per:
a) “interventi di manutenzione ordinaria”, gli interventi edilizi che riguardano le opere di riparazione, rinnovamento e sostituzione delle finiture degli edifici e quelle necessarie ad integrare o mantenere in efficienza gli impianti tecnologici esistenti;
b) “interventi di manutenzione straordinaria”, le opere e le modifiche necessarie per rinnovare e sostituire parti anche strutturali degli edifici, nonché per realizzare ed integrare i servizi igienico-sanitari e tecnologici, sempre che non alterino i volumi e le superfici delle singole unità immobiliari e non comportino modifiche delle destinazioni di uso;
c) “interventi di restauro e di risanamento conservativo”, gli interventi edilizi rivolti a conservare l’organismo edilizio e ad assicurarne la funzionalità mediante un insieme sistematico di opere che, nel rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali dell’organismo stesso, ne consentano destinazioni d’uso con essi compatibili. Tali interventi comprendono il consolidamento, il ripristino e il rinnovo degli elementi costitutivi dell’edificio, l’inserimento degli elementi accessori e degli impianti richiesti dalle esigenze dell’uso, l’eliminazione degli elementi estranei all’organismo edilizio;
d) “interventi di ristrutturazione edilizia”, gli interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, l’eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell’ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e successiva fedele ricostruzione di un fabbricato identico, quanto a sagoma, volumi, area di sedime e caratteristiche dei materiali, a quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica;
e) “interventi di nuova costruzione”, quelli di trasformazione edilizia e urbanistica del territorio non rientranti nelle categorie definite alle lettere precedenti. Sono comunque da considerarsi tali:
e.1) la costruzione di manufatti edilizi fuori terra o interrati, ovvero l’ampliamento di quelli esistenti all’esterno della sagoma esistente, fermo restando, per gli interventi pertinenziali, quanto previsto alla lettera e.6);
e.2) gli interventi di urbanizzazione primaria e secondaria realizzati da soggetti diversi dal comune;
e.3) la realizzazione di infrastrutture e di impianti, anche per pubblici servizi, che comporti la trasformazione in via permanente di suolo inedificato;
e.4) l’installazione di torri e tralicci per impianti radio-ricetrasmittenti e di ripetitori per i servizi di telecomunicazione;
e.5) l’installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, quali roulottes, campers, case mobili, imbarcazioni, che siano utilizzati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, e che non siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee;
e.6) gli interventi pertinenziali che le norme tecniche degli strumenti urbanistici, in relazione alla zonizzazione e al pregio ambientale e paesaggistico delle aree, qualifichino come interventi di nuova costruzione, ovvero che comportino la realizzazione di un volume superiore al 20% del volume dell’edificio principale;
e.7) la realizzazione di depositi di merci o di materiali, la realizzazione di impianti per attività produttive all’aperto ove comportino l’esecuzione di lavori cui consegua la trasformazione permanente del suolo inedificato;
f) gli “interventi di ristrutturazione urbanistica”, quelli rivolti a sostituire l’esistente tessuto urbanistico-edilizio con altro diverso, mediante un insieme sistematico di interventi edilizi, anche con la modificazione del disegno dei lotti, degli isolati e della rete stradale.
2. Le definizioni di cui al comma 1 prevalgono sulle disposizioni degli strumenti urbanistici generali e dei regolamenti edilizi. Resta ferma la definizione di restauro prevista dall’articolo 34 del decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490.
Articolo 9 Attività edilizia in assenza di pianificazione urbanistica – 1. Salvi i più restrittivi limiti fissati dalle leggi regionali e nel rispetto delle norme previste dal decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490, nei comuni sprovvisti di strumenti urbanistici sono consentiti:
a) gli interventi previsti dalle lettere a), b) e c) del primo comma dell’articolo 3 che riguardino singole unità immobiliari o parti di esse;
b) fuori dal perimetro dei centri abitati, gli interventi di nuova edificazione nel limite della densità massima fondiaria di 0,03 metri cubi per metro quadro; in caso di interventi a destinazione produttiva, la superficie coperta non può comunque superare un decimo dell’area di proprietà.
2. Nelle aree nelle quali non siano stati approvati gli strumenti urbanistici attuativi previsti dagli strumenti urbanistici generali come presupposto per l’edificazione, oltre agli interventi indicati al comma 1, lettera a), sono consentiti gli interventi di cui alla lettera d) del primo comma dell’articolo 3 del presente testo unico che riguardino singole unità immobiliari o parti di esse. Tali ultimi interventi sono consentiti anche se riguardino globalmente uno o più edifici e modifichino fino al 25 per cento delle destinazioni preesistenti, purché il titolare del permesso si impegni, con atto trascritto a favore del comune e a cura e spese dell’interessato, a praticare, limitatamente alla percentuale mantenuta ad uso residenziale, prezzi di vendita e canoni di locazione concordati con il comune ed a concorrere negli oneri di urbanizzazione di cui alla sezione II del capo II del presente titolo.
Articolo 10 – (Interventi subordinati a permesso di costruire) – 1. Costituiscono interventi di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio e sono subordinati a permesso di costruire:
a) gli interventi di nuova costruzione;
b) gli interventi di ristrutturazione urbanistica;
c) gli interventi di ristrutturazione edilizia che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superfici, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d’uso.
2. Le regioni stabiliscono con legge quali mutamenti, connessi o non connessi a trasformazioni fisiche, dell’uso di immobili o di loro parti, sono subordinati a permesso di costruire o a denuncia di inizio attività.
3. Le regioni possono altresì individuare con legge ulteriori interventi che, in relazione all’incidenza sul territorio e sul carico urbanistico, sono sottoposti al preventivo rilascio del permesso di costruire. La violazione delle disposizioni regionali emanate ai sensi del presente comma non comporta l’applicazione delle sanzioni di cui all’articolo 44.
LEGGE 05 AGOSTO 1978, N. 457
Articolo 31 (Definizione degli interventi).
Gli interventi di recupero del patrimonio edilizio esistente sono così definiti:
a) interventi di manutenzione ordinaria, quelli che riguardano le opere di riparazione, rinnovamento e sostituzione delle finiture degli edifici e quelle necessarie ad integrare o mantenere in efficienza gli impianti tecnologici esistenti;
b) interventi di manutenzione straordinaria, le opere e le modifiche necessarie per rinnovare e sostituire parti anche strutturali degli edifici, nonchè per realizzare ed integrare i servizi igienico-sanitari e tecnologici, sempre che non alterino i volumi e le superfici delle singole unità immobiliari e non comportino modifiche delle destinazioni di uso;
c) interventi di restauro e di risanamento conservativo, quelli rivolti a conservare l’organismo edilizio e ad assicurarne la funzionalità mediante un insieme sistematico di opere che, nel rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali dell’organismo stesso, ne consentano destinazioni d’uso con essi compatibili. Tali interventi comprendono il consolidamento, il ripristino e il rinnovo degli elementi costitutivi dell’edificio, l’inserimento degli elementi accessori e degli impianti richiesti dalle esigenze dell’uso, l’eliminazione degli elementi estranei all’organismo edilizio;
d) interventi di ristrutturazione edilizia, quelli rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, la eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi elementi ed impianti;
e) interventi di ristrutturazione urbanistica, quelli rivolti a sostituire l’esistente tessuto urbanistico-edilizio con altro diverso mediante un insieme sistematico di interventi edilizi anche con la modificazione del disegno dei lotti, degli isolati e della rete stradale.
Le definizioni del presente articolo prevalgono sulle disposizioni degli strumenti urbanistici generali e dei regolamenti edilizi. Restano ferme le disposizioni e le competenze previste dalle leggi 1° giugno 1939, n. 1089, e 29 giugno 1939, n. 1497, e successive modificazioni ed integrazioni.
Articolo 32 L. 47/85 Determinazione delle variazioni essenziali
(legge 28 febbraio 1985, n. 47, art. 8)
1. Fermo restando quanto disposto dal comma 1 dell’articolo 31, le regioni stabiliscono quali siano le variazioni essenziali al progetto approvato, tenuto conto che l’essenzialità ricorre esclusivamente quando si verifica una o più delle seguenti condizioni:
a) mutamento della destinazione d’uso che implichi variazione degli standards previsti dal decreto ministeriale 2 aprile 1968, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 97 del 16 aprile 1968;
b) aumento consistente della cubatura o della superficie di solaio da valutare in relazione al progetto approvato;
c) modifiche sostanziali di parametri urbanistico-edilizi del progetto approvato ovvero della localizzazione dell’edificio sull’area di pertinenza;
d) mutamento delle caratteristiche dell’intervento edilizio assentito;
e) violazione delle norme vigenti in materia di edilizia antisismica, quando non attenga a fatti procedurali.
2. Non possono ritenersi comunque variazioni essenziali quelle che incidono sulla entità delle cubature accessorie, sui volumi tecnici e sulla distribuzione interna delle singole unità abitative.
3. Gli interventi di cui al comma 1, effettuati su immobili sottoposti a vincolo storico, artistico, architettonico, archeologico, paesistico ed ambientale, nonché su immobili ricadenti sui parchi o in aree protette nazionali e regionali, sono considerati in totale difformità dal permesso, ai sensi e per gli effetti degli articoli 31 e 44. Tutti gli altri interventi sui medesimi immobili sono considerati variazioni essenziali.
Articolo 32 (Opere costruite su aree sottoposte a vincolo).
Fatte salve le fattispecie previste dall’art. 33, il rilascio della concessione o della autorizzazione in sanatoria per opere eseguite su aree sottoposte a vincolo, ivi comprese quelle ricadenti nei parchi nazionali e regionali, è subordinato al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela dal vincolo stesso. Qualora tale parere non venga reso dalle suddette amministrazioni entro centoventi giorni dalla domanda, si intende reso in senso negativo.
Sono suscettibili di sanatoria, alle condizioni sottoindicate, le opere insistenti su aree vincolate dopo la loro esecuzione e che risultino:
a) in difformità dalla legge 2 febbraio 1974, n. 64, e successive modificazioni, quando possano essere collaudate secondo il disposto del quarto comma dell’art. 35;
b) in contrasto con le norme urbanistiche che prevedono la destinazione ad edifici pubblici od a spazi pubblici, purchè non in contrasto con le previsioni delle varianti di recupero di cui al capo III, ove esistenti;
c) in contrasto con le norme del decreto ministeriale 1° aprile 1968 pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 96 del 13 aprile 1968, sempre che le opere stesse non costituiscano minaccia alla sicurezza del traffico.
Qualora non si verifichino le condizioni di cui alle precedenti lettere, si applicano le disposizioni dell’art. 33.
Per le opere eseguite da terzi su aree di proprietà dello Stato o di enti pubblici territoriali, in assenza di un titolo che abiliti al godimento del suolo, il rilascio della concessione o dell’autorizzazione in sanatoria è subordinato anche alla disponibilità dell’ente proprietario a concedere onerosamente, alle condizioni previste dalle leggi statali o regionali vigenti, l’uso del suolo su cui insiste la costruzione.
Per le costruzioni ricadenti in aree comprese fra quelle di cui all’art. 21 della legge 17 agosto 1942, n. 1150, il rilascio della concessione o della autorizzazione in sanatoria è subordinato alla acquisizione della proprietà dell’area stessa previo versamento del prezzo, che è determinato dall’ufficio tecnico erariale in rapporto al vantaggio derivante dall’incorporamento dell’area.
Per le opere non suscettibili di sanatoria ai sensi del presente articolo si applicano le sanzioni previste dal capo I.
Articolo 33 L. 47/85 (Opere non suscettibili di sanatoria). 
Le opere di cui all’art. 31 non sono suscettibili di sanatoria quando siano in contrasto con i seguenti vincoli, qualora questi comportino inedificabilità e siano stati imposti prima della esecuzione delle opere stesse:
a) vincoli imposti da leggi statali e regionali nonchè dagli strumenti urbanistici a tutela di interessi storici, artistici, architettonici, archeologici, paesistici, ambientali, idrogeologici;
b) vincoli imposti da norme statali e regionali a difesa delle coste marine, lacuali e fluviali;
c) vincoli imposti a tutela di interessi della difesa militare e della sicurezza interna;
d) ogni altro vincolo che comporti la inedificabilità delle aree.
Sono altresì escluse dalla sanatoria le opere realizzate su edifici ed immobili assoggettati alla tutela della legge 1° giugno 1939, n. 1089, e che non siano compatibili con la tutela medesima.
Per le opere non suscettibili di sanatoria ai sensi del presente articolo si applicano le sanzioni previste dal capo I.
Articolo 4Decreto Ministeriale 1 aprile 1968 (in Gazz. Uff., 13 aprile, n. 96). – Distanze minime a protezione del nastro stradale da osservarsi nella edificazione fuori del perimetro dei centri abitati, di cui all’art. 19 della legge 6 agosto 1967, n. 765. Norme per le distanze.
Le distanze da osservarsi nella edificazione a partire dal ciglio della strada e da misurarsi in proiezione orizzontale, sono così da stabilire:
strade di tipo A) – m. 60,00;
strade di tipo B) – m. 40,00;
strade di tipo C) – m. 30,00;
strade di tipo D) – m. 20,00.
A tali distanze minime va aggiunta la larghezza dovuta alla proiezione di eventuali scarpate o fossi e di fasce di espropriazione risultanti da progetti approvati.
Articolo 9 Decreto Ministeriale 2 aprile 1968 (in Gazz. Uff., 16 aprile, n. 97). – Limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza, di distanza fra i fabbricati e rapporti massimi tra spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi pubblici o riservati alle attività collettive, al verde pubblico o a parcheggi da osservare ai fini della formazione dei nuovi strumenti urbanistici o della revisione di quelli esistenti, ai sensi dell’art. 17 della legge 6 agosto 1967, n. 765. Limiti di distanza tra i fabbricati.
Le distanze minime tra fabbricati per le diverse zone territoriali omogenee sono stabilite come segue:
1) Zone A): per le operazioni di risanamento conservativo e per le eventuali ristrutturazioni, le distanze tra gli edifici non possono essere inferiori a quelle intercorrenti tra i volumi edificati preesistenti, computati senza tener conto di costruzioni aggiuntive di epoca recente e prive di valore storico, artistico o ambientale;
2) Nuovi edifici ricadenti in altre zone: è prescritta in tutti i casi la distanza minima assoluta di m. 10 tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti;
3) Zone C): è altresì prescritta, tra pareti finestrate di edifici antistanti, la distanza minima pari all’altezza del fabbricato più alto: la norma si applica anche quando una sola parete sia finestrata, qualora gli edifici si fronteggino per uno sviluppo superiore a ml. 12.
Le distanze minime tra fabbricati – tra i quali siano interposte strade destinate al traffico dei veicoli (con esclusione della viabilità a fondo cieco al servizio di singoli edifici o di insediamenti) – debbono corrispondere alla larghezza della sede stradale maggiorata di:
ml. 5 per lato, per strade di larghezza inferiore a ml. 7;
ml. 7,50 per lato, per strade di larghezza compresa tra ml. 7 e ml. 15;
ml. 10 per lato, per strade di larghezza superiore a ml. 15.
Qualora le distanze tra fabbricati, come sopra computate, risultino inferiori all’altezza del fabbricato più alto, le distanze stesse sono maggiorate fino a raggiungere la misura corrispondente all’altezza stessa. Sono ammesse distanze inferiori a quelle indicate nei precedenti commi nel caso di gruppi di edifici che formino oggetto di piani particolareggiati o lottizzazioni convenzionate con previsioni planovolumetriche.

L’illecito anticoncorrenziale sanzionato dall’art. 2 l.287/90 alla luce della sent. Del consiglio di stato n. 4017 del 30 maggio 2006

L’illecito anticoncorrenziale sanzionato dall’art. 2 l.287/90 alla luce della sent. Del consiglio di stato n. 4017 del 30 maggio 2006  
di Luigi Ferrara e Carmen Battipaglia
Sommario: 1. Premessa. Uno dei pochi precedenti favorevoli all’impresa nei confronti di una sanzione emessa dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato Consiglio di Stato, sez. VI, 30 maggio 2006, n. 4017; 2. L’ANFIMA e le intese sanzionate dall’Antitrust; 3. L’orientamento del Consiglio di Stato; 4. note  conclusive.
1.  Premessa. Uno dei pochi precedenti favorevoli all’impresa nei confronti di una sanzione emessa dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.
Sui ricorsi in appello n. 19/2006 proposto dalla soc. IDRIA s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Alfredo Genovese, Carmen Battipaglia, Luigi Ferrara; n. 395/2006 proposto dalla società SI.Co.M. s.r.l;  n. 548/2006 proposto da FA.BA Sud s.p.a., e da FA.BA. Sirma s.p.a; n. 666/2006 proposto da IN.CAM. Fabbrica Barattoli s.p.a.; n. 730/2006 proposto da OCM s.r.l; n. 740/2006 proposto da Impress s.p.a.; n. 880/2006, proposto da National Can Italia s.p.a.;
contro Autorità Garante della concorrenza e del mercato;
e nei confronti di
ANFIMA, ASA Italia s.p.a., ASA San Marino, Baroni s.r.l., Cavioni Fustitalia s.p.a., COM s.r.l., FA.BA. Sirma s.p.a., FA.BA. Sud s.p.a., Falco s.p.a., Giorgio Fanti s.p.a., I.C.M. Industrie contenitori metallici, Idria s.r.l., Impress s.p.a., IN. CAM. Fabbrica barattoli s.p.a., I.V.M. s.p.a., Limea Fisma s.p.a., National CAN Italiana s.p.a., OCM s.r.l., Salerno Packaging s.p.a., Salerno s.r.l., Società imballaggi latta fusti acciaio – Silfa s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica;
tutti per la riforma della sentenza del T.a.r. per il Lazio, Roma, sez. I, 5 settembre 2005, n. 6546, resa tra le parti.
Visti i ricorsi principali e incidentali con i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti tutti gli atti di causa;
relatore alla pubblica udienza del 30 maggio 2006 il Consigliere Rosanna De Nictolis e uditi gli avvocati dei ricorrenti, nonché l’avvocato dello Stato Del Gaizo;
ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue
DISPOSITIVO DI DECISIONE
– va accolto in parte il ricorso n. 19/2006, proposto da Idria s.r.l., con esclusione delle sanzioni, e con rigetto della domanda di risarcimento del danno;
– va respinto il ricorso n. 395/2006 proposto da SI.Co.M. s.r.l., essendo tardivo il ricorso di primo grado;
– vanno respinti i ricorsi n. 548/2006, 666/2006, 730/2006, 880/2006, 981/2006, proposti, rispettivamente, da FA.BA Sud s.p.a., e da FA.BA. Sirma s.p.a., da In.Cam., da OCM, da National Can Italia e dall’AGCM;
– va accolto in parte il ricorso n 740/2006 proposto da Impress, quanto alla misura della sanzione per l’illecito relativo al settore general line;
– vanno dichiarati irricevibili gli appelli incidentali relativi all’appello n. 981/2006.
Attesa la complessità delle questioni e la reciproca soccombenza le spese di lite possono essere interamente compensate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione VI), definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe:
– riunisce gli otto appelli;
– dichiara irricevibili nel ricorso principale n. 981/2006, gli appelli incidentali proposti da ASA San Marino e da Silfa s.r.l.;
– accoglie in parte il ricorso n. 19/2006 (proposto da Idria s.r.l.) e il ricorso n. 740/2006 proposto da Impress, nei sensi di cui in motivazione;
– respinge i ricorsi nn. 395/2006; 548/2006, 666/2006, 730/2006, 880/2006, 981/2006;
– compensa interamente tra le parti le spese e gli onorari di lite.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’amministrazione.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 30 maggio 2006, con la partecipazione di:
Giorgio Giovannini                                        – Presidente
Sabino Luce                                                   – Consigliere
Luigi Maruotti                                                – Consigliere
Luciano Barra Caracciolo                              – Consigliere
Rosanna De Nictolis                                      – Cons. rel. ed est.
2. L’ANFIMA e le intese sanzionate dall’Antitrust.
L’ANFIMA (l’associazione nazionale fra i fabbricanti di imballaggi metallici e affini) accorpa due comparti, o gruppi, di produttori di imballaggi metallici: il comparto General line che produce gli imballaggi metallici di grossa taglia (es. scatole di latta per vernici e simili) ed il gruppo Open top che produce gli imballaggi metallici per alimenti (es. pelati ed affini).
L’Associazione di categoria è in realtà nata dalla esigenza, di avere un punto di riferimento per lo svolgimento della attività, dato dalla possibilità di disporre di normative nazionali e comunitarie riguardanti il settore degli imballaggi, studi, casistiche, ed informazioni tecniche.
La partecipazione alle riunioni ANFIMA ha lo scopo di avere una maggiore cognizione della situazione generale del settore ai sensi del terzo comma dell’art 85 del Trattato UE, che consente alla Commissione Antitrust di ignorare le norme punitive in presenza di accordi che migliorino la produzione o la distribuzione e facilitino il progresso tecnologico.
Norme quale quella di cui all’art. 2 della L. 287/90 che vieta le intese dirette a fissare: “a)…direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o di vendita ovvero altre condizioni contrattuali; b) impedire o limitare la produzione, gli sbocchi, o gli accessi al mercato, gli investimenti, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico…”.
Con provvedimento del 29 luglio 2004 l’Autorità garante della concorrenza e del mercato accertava, ai sensi dell’art. 2, l. n. 287/1990, l’esistenza di due distinte intese restrittive della concorrenza, poste in essere dall’ANFIMA e numerose imprese del settore General line e Open top, volte al coordinamento delle politiche di prezzo. 
L’Autorità riteneva le violazioni molto gravi e irrogava sanzioni pecuniarie variabili.
Il T.a.r., Lazio in prima istanza, riuniva i ricorsi di 17 imprese sanzionate:
– dichiarava inammissibile per tardivo deposito il ricorso della società Sicom;
– accoglieva in parte gli altri ricorsi, quanto alla quantificazione della sanzione pecuniaria riducendola di poco.
In seconda istanza proponevano appello principale sette delle società ricorrenti in primo grado.
Proponeva altresì appello principale anche l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in relazione al quale altre società, proponevano due distinti appelli incidentali autonomi.
L’Autorità riteneva essere state poste in essere due distinte intese restrittive della concorrenza, nei due mercati sopra delineati.
In entrambi i casi, le intese sarebbero state poste in essere per il tramite dell’ANFIMA, associazione di categoria, nel cui ambito sarebbe stata assunta la decisione di procedere ad aumento dei prezzi degli imballaggi, a seguito dell’aumento dei costi delle materie prime. La decisione associativa sarebbe stata poi attuata, mediante comunicazioni delle singole imprese ai propri clienti di voler aumentare i prezzi, e mediante scambi di informazioni tra le imprese concorrenti.
3. L’orientamento del Consiglio di Stato.
La sentenza richiamata precisa alcuni punti cardine nella ricerca dei comportamenti sanzionabili.
In essa si precisa che in base al richiamato art. 2, l. n. 287/1990, si puniscono, come illecito anticoncorrenziale, le intese che hanno come scopo o come effetto la restrizione della concorrenza sul mercato nazionale o su una sua parte rilevante.
Le intese di cui all’art. 2, possono estrinsecarsi, in accordi espressi, o in pratiche concordate, o in deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari.
Mentre la fattispecie dell’accordo ricorre quando le imprese hanno espresso la loro comune volontà di comportarsi sul mercato in un determinato modo, la pratica concordata corrisponde ad una forma di coordinamento fra imprese che, senza essere spinta fino all’attuazione di un vero e proprio accordo, sostituisce consapevolmente una pratica collaborazione fra le stesse per sottrarsi ai rischi della concorrenza (Corte giustizia CE 8 luglio 1999, causa C-49/92P, Commissione c. Anic; Corte di Giustizia CE, 31 marzo 1993, C. – 89, 104, 114, 116 – 117, 125 – 129/95; Trib. I grado Comunità europee, 15-03-2000, n. 25, 26, 30-32, 34-39/95; C. Stato, sez. VI, 20 marzo 2001, n. 1671; C. Stato, sez. VI, n. 926/2004, cit.).
I criteri del coordinamento e della collaborazione, che consentono di definire tale nozione, vanno intesi alla luce dei principi in materia di concorrenza, secondo cui ogni operatore economico deve autonomamente determinare la condotta che intende seguire sul mercato; la suddetta esigenza di autonomia vieta rigorosamente che fra gli operatori abbiano luogo contatti diretti o indiretti aventi per oggetto o per effetto di creare condizioni di concorrenza non corrispondenti alle condizioni normali del mercato (Trib. I grado Comunità europee, 15-03-2000, n. 25, 26, 30-32, 34-39/95).
L’intesa restrittiva della concorrenza mediante pratica concordata richiede comportamenti di più imprese, ripetuti e non episodici, uniformi e paralleli, che appaiano frutto di concertazione e non di iniziative unilaterali.
Il concetto di <<pratica>> si riferisce a condotte di più soggetti e che si ripetono costanti nel tempo, e implica dunque che:
vi siano comportamenti di più imprese; detti comportamenti si ripetano costantemente nel tempo, e non siano meramente episodici; detti comportamenti siano, per le varie imprese, uniformi e paralleli, quanto meno nella impostazione di fondo; detti comportamenti appaiano il frutto non di iniziative unilaterali, ma di una concertazione;
gli stessi siano insuscettibili di una spiegazione alternativa rispetto allo scopo anticoncorrenziale.
Nella pratica concordata manca, o comunque non è rintracciabile da parte dell’investigatore, un accordo espresso, il che è agevolmente comprensibile, ove si consideri che gli operatori del mercato, ove intendano porre in essere una pratica anticoncorrenziale, ed essendo consapevoli della sua illiceità, tenteranno con ogni mezzo di celarla, evitando accordi scritti, e anche accordi verbali espressi, e ricorrendo invece a reciproci segnali volti ad addivenire ad una concertazione di fatto.
Ne consegue che la prova della pratica concordata, oltre che documentale, può essere indiziaria, purché gli indizi siano seri, precisi e concordati.
Nella pratica concordata l’esistenza dell’elemento soggettivo della concertazione deve perciò desumersi in via indiziaria da elementi oggettivi, quali:
la durata, uniformità e parallelismo dei comportamenti; l’esistenza di incontri tra le imprese; gli impegni, ancorché generici e apparentemente non univoci, di strategie e politiche comuni; i segnali e le informative reciproche; il successo pratico dei comportamenti, che non potrebbe derivare da iniziative unilaterali, ma solo da condotte concertate.
Deve per completezza osservarsi che nella logica dell’art. 2, l. n. 287/1990, la nozione di <<intesa>> è oggettiva e tipicamente comportamentale anziché formale, avente al centro l’effettività del contenuto anticoncorrenziale ovvero l’effettività di un atteggiamento comunque realizzato, che tende a sostituire la competizione che la concorrenza comporta con una collaborazione pratica (Cass. civ., sez. I, 1 febbraio 1999, n. 827; C. Stato, VI, 20 marzo 2001, n. 1671).
Sotto il profilo dell’onere probatorio, va rilevato che in presenza di un sistematico scambio di informazioni tra imprese, in relazione alle quali vi sono ragionevoli indizi di una pratica concordata anticoncorrenziale, grava sulle imprese indagate l’onere probatorio di una diversa spiegazione lecita delle loro condotte (Corte di Giustizia UE, 8 luglio 1999, C. 49/92, Anic; Cons. Stato, VI, n. 926/2004, cit.).
Per quanto attiene, in particolare, ai <<comportamenti ripetuti>> occorrenti per la pratica concordata, gli stessi sono i comportamenti ripetuti da più imprese, e non necessariamente i comportamenti ripetuti da una singola impresa, sicché acquistano rilevanza anche singoli comportamenti di ciascuna impresa, purché si inseriscano in un contesto di comportamenti ripetuti e omogenei tenuti anche da altre imprese, da riguardare in maniera globale, perché è l’insieme delle condotte che denota l’esistenza di una concertazione.
Per quanto attiene alla valenza probatoria di scritti e documenti rinvenuti presso un’impresa, lo scritto proveniente da un terzo è avvicinabile ad una prova testimoniale, di cui va vagliata l’attendibilità.
La giurisprudenza di questo Consesso e la giurisprudenza comunitaria hanno del resto già più volte affermato che i documenti di cui è accertata l’attendibilità esplicano la loro rilevanza probatoria anche nei confronti di società diverse da quelle presso le quali sono stati materialmente reperiti, o alle quali sono attribuibili (C. Stato, sez. VI, 2 marzo 2001, n. 1191).
L’utilizzo come prova a carico di documenti provenienti da terzi è stato ammesso dalla Corte di giustizia Ce (cfr. Corte giust. 16 dicembre 1975, cause riunite 40-48, 50, 54-56, 111, 113 e 114/73, Suiker Unie, par. 159 ss.), che ha ritenuto che sia difficile ammettere che un’impresa possa avere assolutamente inventato il contenuto di uno scritto relativo ad un comportamento che possa esporla a sanzioni.
Nulla vieta, quindi, di ammettere, come prova del comportamento di un’impresa,   documenti provenienti da terzi, purché il contenuto degli stessi sia attendibile per quanto si riferisce al comportamento stesso.
Inoltre, non è rilevante il ruolo svolto all’interno dell’impresa dai soggetti che materialmente hanno posto in essere i comportamenti vietati o hanno predisposto i documenti rinvenuti durante le ispezioni, ma anzi deve ritenersi che la condotta da parte del singolo dipendente, accompagnata dal conseguente comportamento della società, sia sufficiente per rendere gli impegni assunti o gli atti rinvenuti riferibili alla società (cfr. Corte giust. 21 febbraio 1984, causa 86/82, Hasselblad).
Pertanto, sono riferibili alle imprese anche documenti redatti da soggetti privi del potere di rappresentanza (C. Stato, sez. VI, n. 1191/2001, cit., che ha meditamente superato l’opposto orientamento espresso da C. Stato, sez. VI, 30 dicembre 1996, n. 1792).
Sulla scorta di tali principi e considerazioni giurisprudenziali il Cons. di Stato, ancora una volta ha ritenuto nel caso specifico che una intesa anticoncorrenziale c’è stata, ed in vero, ha precisato che l’intesa restrittiva è intervenuta tra un numero di imprese che coprono una elevata percentuale di produzione del prodotto oggetto dell’intesa, e che si è trattato di intesa finalizzata ad un aumento di prezzi su tutto il territorio nazionale, giustificando pertanto la valutazione in termini di gravità secondo il coinvolgimento di ciascuna impresa commisurando la sanzione alla luce della durata, comunque non breve (diversi anni in alcuni casi) e del comportamento delle varie imprese appellanti, secondo il ruolo attivo e propulsivo all’intesa, applicando però le circostanze attenuanti con riduzione dimezzata della sanzione, disposta dal T.a.r.
4.  note conclusive.
Con l’accoglimento del ricorso di Idria srl il Supremo organo giurisdizionale dello Stato ha confermato l’orientamento secondo cui la qualificazione di una pratica concordata si ha solo se vi sono gli elementi della durata, uniformità e parallelismo dei comportamenti che devono essere per giurisprudenza univoca costanti e ripetuti nel tempo  (TAR Lazio, Roma, I sez., 23 marzo 2004, n. 2715), difettando tali elementi non può giungersi ad affermare l’accertamento di una condotta vietata (cfr., circa gli elementi e parallelismo, Cons. di Stato, VI sez., 23 aprile 2002, n. 2199). Ha confermato inoltre, che la mancanza di indizi gravi precisi e concordanti costituiscono una mancanza assoluta di prova logica come spiegazione alternativa (cfr. giurisprudenza comunitaria Corte di giustizia 31 marzo 1993 “ pasta di legno”). Nella richiamata decisione, la Corte ha escluso l’esistenza di una pratica concordata, rilevando che in quel caso il parallelismo di comportamenti (dei prezzi) poteva trovare giustificazione nelle particolari caratteristiche del mercato.
La Sentenza non può andare esente da una importante critica sul terreno interpretativo dell’art. 2 della Legge 287/90.
Di particolare rilievo il ragionamento dell’Autorità Garante riportato e sanzionato dal TAR Lazio a pagina 34 della parte motiva della sentenza di primo grado, ove si legge che  “…sono state considerate le discussioni in sede Anfima (cfr. verbali delle riunioni del 31 gennaio 2002, del 6 marzo 2003 e del 9 aprile 2003, recanti indicazioni sui volumi produttivi da mantenere per limitare le quantità offerte sul mercato e recuperare per intero il maggior corso della Banda Stagnata; § 222) nonché le critiche delle associate circa la scarsa incisività dell’azione dell’organismo rappresentativo a favore delle imprese del comparto (§ 234), con la nota distintiva, rispetto al settore GL, che le lettere sugli aumenti erano state “predisposte dal Direttore dell’ANFIMA di concerto con FABA, IMPRESS e INCAM” (§ 235)”…, continuando il ragionamento si sofferma su un unico collegamento: “…È stato perciò evidenziato il rilevante ruolo dei “contatti diretti tra le stesse FABA, IMPRESS e INCAM aventi ad oggetto i volumi di produzione” (§§ 236 ss.) sulla base dei documenti già indicati nell’esame delle violazioni procedurali (appunto manoscritto del settembre 2000; trascrizione, datata gennaio 2001, di una telefonata intercorsa tra Amadei e Del Rio, già amministratore di FABA fino al 1997; documento rinvenuto presso IMPRESS attestante l’assunzione di impegni con FABA) e delle audizioni degli interessati….Alla luce degli elementi raccolti, l’Autorità ha pertanto ritenuto (§ 239) che erano state fornite “indicazioni alle associate sulle condotte da tenere per recuperare gli aumenti di costo della materia prima, individuando, in alcuni casi, una percentuale fissa di aumento dei prezzi valida per tutte le associate tale da rappresentare un prezzo obiettivo di riferimento”, mentre il coordinamento tra le imprese sulla limitazione della produzione costituiva “il complemento dell’intesa di prezzo”, essendosi reso possibile, “attraverso detta limitazione, […] un rialzo artificiale dei prezzi, che non trova alcuna giustificazione economica alternativa alla finalità di ostacolare il funzionamento del meccanismo concorrenziale”. 
Questo l’unico collegamento, alias comportamento, considerato illecito dal TAR.
Tale collegamento non è andato esente da importanti e incisive critiche alla luce degli elementi a discarico, sostenuti nel ricorso da IDRIA, e neppure toccati dal Cons. di Stato.
Il TAR non aveva dato alcun rilievo al punto concernente l’inversione di tendenza dell’andamento dei prezzi dal periodo 1998 – 2000 al periodo 2000 – 2003 (Tasso medio di variazione da -6,01% a 0,00%) che risultava assolutamente in linea con gli aumenti di materia prima subiti nel medesimo periodo, e che, i prezzi di vendita dei contenitori e le relative variazioni sono stabiliti in conformità a quelli richiesti dalle sole 4 ferriere a livello europeo che operano quasi con abuso di posizione dominante come imprese in situazione di quasi monopolio.
Tale stato di cose ha comunque determinato ex se una quasi (ma non totale) uniformità di reazioni da parte degli operatori circa l’aumento della materia prima comportando ciò un fattore assolutamente fisiologico che non abbisognava di alcun accordo!
Tale riscontro si rinviene in tutte le teorie economiche ovvero, le più accreditate riportano che è fisiologico per il mercato che, aumentando il costo della materia prima si ha un automatico aumento dei costi di produzione (aumento del costo materia prima = aumento costo di produzione = spostamento verso l’alto della curva dell’offerta [a parità di prezzo converrà produrre minore quantità di prodotto]), il risultato finale di tale spostamento verso l’alto della curva di offerta, a parità di domanda è stato nel caso del comparto Open top la diminuzione della quantità prodotta (scambiata) e l’aumento del prezzo di equilibrio (cfr. S. Vinci, Introduzione alla microeconomia, Napoli, 2000).
Tutto ciò per Idria in ogni caso non ha riscontri su base concordata come vuole sostenere l’Antitrust!
Il Consiglio di Stato ha dato rilievo al comportamento di adesione che l’Autorità desume sull’aumento dell’8% coniando una nuova definizione: quella relativa ad un “Prezzo Obiettivo” così facendo ha in definitiva effettuato una interpretazione eccessivamente estensiva degli articoli della Legge in esame,  privilegiando in tal modo solo gli aspetti formali del ragionamento dell’Antitrust.
Il comportamento di adesione che l’Autorità desume sull’aumento dell’8% non concerne un aumento del prezzo di vendita che deve essere unico per tutti, ma solo un aumento in percentuali sui prezzi che così restano diseguali in quanto ognuno non conosce il prezzo di base del concorrente al momento della conclusione del proprio contratto, infatti se uno prati 10 e l’altro 9, la percentuale unica porta ad un prezzo differente e quindi alla concorrenza perfetta.
L’estensione normativa del ragionamento del Supremo consesso comporta per il futuro una pericolosa applicazione sanzionatoria per le imprese.
Eppure, l’art. 2 della L. 287/90, vieta solo ed esclusivamente le intese dirette a fissare: “a)…direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o di vendita ovvero altre condizioni contrattuali; b) impedire o limitare la produzione, gli sbocchi, o gli accessi al mercato, gli investimenti, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico…”. 
Nel caso, quindi, possiamo considerare, con assoluta certezza, la mancanza dei fondamentali presupposti affinché si possa ritenere illecita una condotta per sospetto accordo collusivo che secondo la personalissima valutazione non si è mai avuto!
Se accordo si fosse avuto, per i partecipanti, si sarebbe stabilita una sanzione al mancato cartello. Punizione eventuale che non vi è stata, giacché dovevano necessariamente emergere, i termini ben definiti da mettere in atto come deterrente per evitare comportamenti opportunistici che, altrimenti e inevitabilmente si manifestano quando  ad un accordo partecipano due o più imprese.
Il Consiglio di Stato in ogni caso anche in mancanza di tale elemento essenziale per parlare di collusione, ossia la punizione, ha comunque ritenuto i comportamenti collusivi.
È pur vero che la normativa europea applicata dall’Antitrust punisce qualsiasi intesa volta a restringere il mercato, ma tale normativa non può e non deve essere applicata in presenza di qualsiasi incontro tra imprese. Ma soprattutto tale interpretazione non può collidere con le teorie economiche e produttive delle leggi di mercato. A tal proposito viene citata la teoria di BORK (P. G. Garella e L. Lambertini, Organizzazione industriale, Carocci Editore S.p.A Roma 2002), secondo la quale: se la quota di mercato è così bassa da non consentire che le limitazioni della produzione siano profittevoli (è il caso dell’IDRIA), lo scopo di un accordo volto ad eliminare la concorrenza, deve essere la creazione di efficienza. Quindi, in linea di principio, si potrebbero considerare legali tutti gli accordi di fissazione di prezzi  anche quelle che tutelino l’integrazione delle attività grazie al potere di mercato aggregato delle imprese coinvolte.

Luigi Ferrara                                  Carmen Battipaglia
Bibliografia essenziale 
(1)     Consiglio di Stato, sez. VI, 30 maggio 2006, n. 4017
(2)     T.a.r. per il Lazio, Roma, sez. I, 5 settembre 2005, n. 6546
(3)     Corte giustizia CE 8 luglio 1999, causa C-49/92P, Commissione c. Anic
(4)     Corte di Giustizia CE, 31 marzo 1993, C. – 89, 104, 114, 116 – 117, 125 – 129/95 
(5)     Trib. I grado Comunità europee, 15-03-2000, n. 25, 26, 30-32, 34-39/95 
(6)     C. Stato, sez. VI, 20 marzo 2001, n. 1671
(7)     C. Stato, sez. VI, n. 926/2004
(8)     Trib. I grado Comunità europee, 15-03-2000, n. 25, 26, 30-32, 34-39/95
(9)     Cass. civ., sez. I, 1 febbraio 1999, n. 827
(10)  C. Stato, VI, 20 marzo 2001, n. 1671
(11)  C. Stato, sez. VI, 2 marzo 2001, n. 1191)
(12)  Corte giust. 16 dicembre 1975, cause riunite 40-48, 50, 54-56, 111, 113 e 114/73, 
(13)  Corte giust. 21 febbraio 1984, causa 86/82, Hasselblad
(14) C. Stato, sez. VI, n. 1191/2001
(15)  C. Stato, sez. VI, 30 dicembre 1996, n. 1792
(16)  S. Vinci, Introduzione alla microeconomia, Napoli, 2000 
(17) P. G. Garella e L. Lambertini, Organizzazione industriale, Carocci Editore S.p.A Roma 2002